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作为中国法基础的比较法和历史(庞德)

  传统的民族习惯和法律制度不应仅仅因为它们是传统的,或在西方世界的比较法中找不到对应就为法院抑或法学家所忽略。但是,同样,传统的民族习惯和制度也不应仅仅因为它们是经由对中国历史的研究而发现的,就被作为法典解释和适用的基础而得以保留和推进。它们不应作为法典的不协调因素而存在,从而导致法典的不一致和异常。另一方面,传统习惯和制度的正当用途在于使法典贴近中国人民的生活。
  因此,当我呼吁中国的法学家通过研究活动,法官通过解释和适用活动使法典成为中国法时,我的意思不是说中国应从法典起草和通过之时的立场退却或在其历史制度的基础上开启新的起点,而是中国法典的解释和适用不必然要借鉴其他国家对现代法典的解释和适用,甚或受其强烈影响。应谨记的是,它们是中国的法典,是适用于中国人民,规制中国人的生活的。进而言之,现代法律制度不止是由权威的法律规定和权威的技术组成的,也是由为人民所接受的权威理念所组成的;换言之,这些权威理念即法律制度赖以存在的社会中为人民所接受的图景,它是选择法律推理方式,解释法律规定,适用法律标准和行使司法自由裁量权的起点。
  与其说现代法律是某一特定民族生活的产物,不若说它是文明史经验和诸民族理性的产物。
  中国拥有关于民族习惯的传统道德哲学体系,这或是一个优势,它有可能成为关系的调整和行为的规范可以形塑的理念体系。在西欧,中世纪的宗教道德哲学长期以来已服务于理念的体系,在美国法的形成期和整个19世纪清教徒的革命也为这一目的作出了贡献。这样的伦理思想体系是法律秩序的有力支持。通过观念因素,尤其是中国法典的解释和适用,也许可以赋予中国法典真正的中国特征。
  比较法在起草中国法典时曾经起过作用,在当下对那些法典的解释和适用中将会起到别的作用。在制定法典时,运用比较法能够在西方世界的两大法系中作出明智的选择,即现代法典的总体模式,不同法典的特定条款,甚至英美法就特定问题发展出的特定规定作出明智的选择。然而,一旦中国法典被制定出来,比较法就完成了这部分的工作。现在,它需要扮演别的角色。当下的任务不再是在世界其他国家的法律中寻找中国法律制度行将接纳、调适和体现的法律制度、规定和理论。它要发展出对已经选择和设定的法律予以解释和适用的技术。现在,比较法应用以指导一个次级的任务,即确定和考量已经得以制定和体现的中国法典的各个条款和其他法律的条款在当下和过去是怎样被解释和适用的。这不会给予中国法典的解释和适用完全的手段。对法典意欲规制的中国人的生活境况和中国对于社会秩序、法律秩序的目的的观念的研究至少是比较重要的。因此,不以把法典化的中国法重建成为历史模式的法律为意图,那些教授中国法律史的人要承担起说明历史对于中国法的观念因素,以及对于法典的解释和适用和特定条款在司法中的应用的影响的任务。比较法将展示每一条款的可能效果,因为它已经在被借鉴的法律体系或促成它的规定的诸法律体系中得以解释和适用。中国历史上发展出来的中国法律史和法律哲学不仅能够使得通过比较法在冲突的解释和适用中作出明智的选择成为可能,而且也可以揭示更适合中国的方式。从以上两者之中将形成如下理论著作的基础,它们涉及的是经得起考验的统一的解释和适用。


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