信春鹰:激进的女权主义法学受到后现代主义理论的滋养,从在自由主义法学的结构之内寻求平等,发展到否定现代法学的基本范畴。其代表人物麦金侬(Katharian Mickinnon)、斯麦特(Carol Smart)、芭雷特(Katharian T. Barlett)等人认为,国家权力不是中立的,而是男权制在政治上的体现。以所谓“人类理性”为前提构建的法学是排斥妇女的,因为妇女的理性和男人的理性不同。现代自由主义法学的核心价值是个人自由,而激进的女权主义法学的核心价值是人与人之间的和谐关系。男人倾向于把其他人看成是自己的竞争者,而女人则更倾向于把其他人看成是自己的伙伴。女性更愿意帮助别人,更重感情而男性的优点则是刚毅,不讲感情。男人是规则导向的,女人是感情导向的。所以,以男性为中心建立的现代法治必然是压制女性的。在现代西方法治模式之下,教条化的普遍规则掩盖甚至否定
社会非主流群体的要求和体验,妇女的经历和感情被忽略了。例如现代法治的一个核心概念是“公共领域”和“私人领域”的分野,由于妇女传统的活动领域是“私人领域”,所以她们所享受的自由可能只是“遭受家庭暴力的自由”和在家庭中从事没有任何报酬的社会劳动的自由。对于这种忽略,社会表现出无意识,如果妇女强调自己的社会体验和价值标准,就会被社会视为异端。尽管那些抽象的权利保护原则和妇女的生活体验相去甚远,但因为它们是主流社会的标准,所以很少被质疑。激进的女权主义瓦解了现代自由主义法学的普遍性原理,呼吁从妇女的视角审视法律,要求法律体现妇女的要求和价值观。
朱景文:反对普遍主义、本质主义可以从双重意义上来理解:一是站在激进的女权主义的立场,主张从女性的角度,而不是从男性的角度来观察和解释世界,从男性的角度观察并不具有普遍性;一是站在一种女性主义,特别是黑人女权主义、少数民族女权主义、第三世界女权主义的立场,认为白人女权主义并不能代表普遍的女权主义,黑人、有色人种、第三世界妇女有自己特殊的经历和问题,白人女权主义不能含盖它们。但是,依照这样的逻辑继续推论,例如黑人女权主义中的一些人又可能主张,有不同的黑人女权主义…... 最后的结论无非是任何类概念都代表不了个体!
南京师范大学法律系副教授、博士研究生蔡道通:我想对“婚内有奸”问题与女性主义法学的关系谈一点看法。面对“婚内强奸”这一客观存在,中国与西方采取了不太相同的控制路径。目前在西方大多数国家,都对原有的法律或判例进行了修正或重新进行了解释,不再把非婚姻关系作为强奸罪构成的前提,“婚内强奸”被纳入刑事法律规制的视野。在中国由于传统因素的制约、立法的规定,占主流的意识的观点仍然认为“婚内无奸”,尽管近年来情况有所变化,比如有条件的“婚内有奸”在学界和实务界得到承认。但是,另有学者从西方女性主义与后殖民的语境出发认为,对中国而言,“把‘强来’的丈夫控以强奸罪,对妇女而言,并不一定是解放之路”。这些学者以中国传统为起点着力寻求“肯定、重建及发展女性主体,以达到性别解放的本土化策略与方向”的路径。另外在中国法学界影响颇大的“本土资源论”与“语境论”也对生成于西方的“婚内有奸”的理论与实践能否中国化提出了强有力的挑战。我认为,婚内有奸是客观存在的并应当得到
刑法的规制。尽管从某种意义上说,“婚内有奸”的立法与司法最早出现于西方并可认为是现代西方法律制度的产物且与西方的女性主义紧密相连,但在中国,它同样具有意义,因为它表达的是女性独立人格权利的呼唤与确证,表明的是女性性权利意识的觉醒和渴求,反映的是女人作为女性的共同的权利呼声与保障要求,因而不应有地缘、民族与国家的区分,正如人权成为世界各民族人民的共同理念与权利诉求一样,尽管各个国家、民族有其特殊性,但各国之间应当有各国必须承认与保证的“最低人权底线”,这也是人权能够成为国际共同话语的最深刻原因。从这个意义上说,“婚内有奸”在中国
刑法的确认并不存在“本土化”或能否本土化的问题,其本身应是女性人权对本土环境演变的必然要求,也应是本土环境必须要向此发展的结果。如果说,法律中有所谓的“大写的真理”存在的话,那么这些无疑是“大写的真理”的不可或缺的内容。换言之,“婚内有奸”的刑法规制具有超越东西方的地域的价值,原因就在于,最早源于西方的“婚内有奸”的刑法规制并非因其原产于西方就仅仅具有西方的“地方性知识”的意义,它本身所体现的关切与保护女性性自主权的认识是人类文明的共同产物,是人类人权观念与法治理念在当代的必然表述。所以,“婚内有奸”的刑法规制不仅是西方的,也应是东方的,更确切的说,应是全人类的。在中国“婚内有奸”的认识难于立足,本身也是漠视女性性权利的自主性的表现与反映。
5. 种族批判法学研究
孙文凯:象激进的女权主义法学一样,种族批判法学也与批判法学有着渊源关系。70年代在批判法学产生之初,就有一些学者用批判的眼光审视种族结构领域,1987年批判法学年会的主题是“无声的呐喊:种族主义和法律”,1989年种族批判法学第一次年会在美国威斯康星大学举行,将这一学派命名为“Critical Race Theory”。种族批判法学运用“经历叙述”和“种族意识”等方法,从社会的种族结构出发研究美国法,认为美国法是种族主义的奴婢,它非但没能在反种族歧视问题上起到积极的作用,反而使种族歧视合法化。
种族批判法学受到后现代主义影响主要表现在三个方面:(1)它反对现实主义和概念主义,主张视角和语境对真理进行批判的重要性,如应当从黑人和其他受歧视种族的视角而不是从白人的视角来认定歧视行为,歧视行为的产生、认定要与该行为所处的环境相联系;(2)它反对法律条文和法律实践具有客观性、中立性的意义,而代之以解构主义;(3)它反对种族这一概念具有一成不变的属性,而主张对其进行重新界定,认为“种族”应该是一种政治结构,是一个在不懈的政治斗争压力下形成并不断改变的复杂的概念。
种族批判法学的后现代性特别表现在方法论上。“经历叙述”(story telling)的方法,按照这个学派的看法,具有以下优点:(1)经历叙述的确切性。传统的教条式的分析坚持知识的确定性,认为法律问题都有确定的是与非的答案。而经验叙述的方法认为,对事件本身的认识都是尝试性的、可能性的,经历叙述以中介的身份运作,从而引发我们对这些事件所以发生的政治、文化和社会背景进行思考,并鼓励我们从不同的文化、伦理、经济、种族以及个人的角度去看问题,也就是说,经历叙述的方法对真理的唯一性的观点提出了挑战;(2)经历叙述的客观性。它为理解事件的意义提供了框架,因为它将各种事实置于一个前后连贯的环境中。当事人、证人、事实勘察人用于理解这些事实和证据的方式,是将它们组织成经历(story)的形式,使我们能够理解与事件相关的其他问题的意义。在这里,事件被看作是更广泛的社会结构的一部分。(3)经历叙述的公正性。它使个别叙述与一般理论之间的对立变弱。如果我们不是把个人的经历看作是私人的事,而把它看作是我们走向公共领域的桥梁,那么这些个别经历就就成了我们理解、确定一般性的或理论上的观点的一条红线。虽然,经历叙述的方法会带有个人的偏见,但是,第一,这种偏见在传统的教条式的叙述中同样存在;第二,其偏见的多寡主要取决于作者经历的特殊性的水平,资料占有的丰富程度以及作者所采取的文体;第三,经历叙述方法本身就有订正偏见的资质,因为它不仅使对文化、社会、经济的因素进行考察成为可能,而且也成为必要。
种族批判法学的另一个方法是“种族意识”的方法,即黑人不得不放弃真正的自我意识,而只能通过别人流露出来的信息认识自我。这是一种双重身份,是美国人但同时又是黑人。因此所谓种族意识就是黑人要用自己的眼光看待自己,唤起黑人及其他少数种族的自我意识。使黑人有勇气和信心告诉别人,“我是一名黑人!”种族意识的方法也是种族批判法学区别于其他学派的重要特征。种族批判法学为提高种族意识,而坚持认为种族同性别、阶级作为压迫基础有同样重要的作用。种族批判法学的代表人物德尔加多(Richard Delgado)认为,仅仅进行阶级分析并不能解释种族压迫现象,即使少数种族的经济和社会地位提高,他们也不能取得与白人同等的权利和自由。