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关于后现代法学研究中的若干理论问题

  1.对后现代法学的评价
  陈弘毅:任何思想建设都沒有可能是十全十美、无懈可击的,它可能有它的洞見,使人受到启发,同時又有它的盲点、弱点,令人感到不足。后現代主义以至福柯的思想也不例外。
  后現代主义的主要贡献在于纠正启蒙理性的狂妄自大、它的傲慢与偏见。以启蒙传统为代表的现代思想对人类的理性的能力估计过高,对人类前途的看法也流于过分乐观。后現代主义指出了启蒙理性的局限、真理的复杂多元性,它促使我们对于不同传统、信念、价值观和生活方式,持更加宽容、更加开放的态度。后現代主义又教我们认识到以真理为化身的宏观话语的霸道性,它們把一些另类价值和弱势群体予以边缘化或予以排除,因而是有压迫性的。
  福柯对于权力、知识和真理的论点是发人深省的。他提醒我们,号称为科学的知识或話語不一定是科學和可信的,它们总是和权力纠缠在一起,所以絕非是客观和中立的。这些知识不一定能帮助人,反而可能被用來操纵人、劳役人,我们必須引以为戒。
  福柯对現代社会的规训性的批判也是有启发性的。他使我们认识到,現代化不一定帶來进步,現代化的代价可能是十分昂贵的;在某些重要方面,現代人比前現代的人更不自由、更受权力的支配。現代人從公开行刑的野蛮中解脫出來,却进入监狱制度的另一种野蛮之中。
  如果福柯对于权力的散佈性、网络性和无所不在性的分析是对的話,那么启蒙时代提出的用以驯服国家权力的法治、宪政、人权以至民主都是很不足的,因為它们只能对治国家机关的权力的行使,对于在現代社会各层次、各領域、各机构里受到权力操纵和摆布的人是无能为力的。因此,我们必須对权力的治理的问题重新思考。正如馬克思主義指出,在財产分配不公的情況下,資本主义法治所赋予的平等权是虛假的,福柯的研究則指出,在規訓权力的运作中,這些平等权也是虛假的。
  但是,福柯回避了关于权力的正当性﹙legitimacy﹚的問題。是否所有权力都无正当性可言?如果是这样,而社会和历史又是如福柯所理解的权力的角逐和斗争,那么哪些斗争才是正义的、值得支持的?如果斗争是无正义与否之分的,那么世间的公理何在?
  公理便是社会中和人际间的真理,于是我们回到真理的课题,即現代与后現代之争的焦点。人类社会之所以能延续至今,人之所以能分工合作、和平共处,就是因为他们都願意接受某些关于政治和道德的规范性原則,这就是一种有一定普遍意义的真理,尽管它只是暂时性的、局部的、尚待修改的。在非无政府状态的社会秩序中,關关于权力的安排是不可或缺的,但我们需要区分正当﹙legitimate﹚的权力和不正当的权力,正当的权力是值得巩固和维护的,不正当的权力則是需要监控以至杜绝的,而对于不正当的权力的反抗则是正义的。在这里,如要区分正当和不正当的权力,惟有依靠規范性、道德性、法律性的原則,別无他途。
  对于这些原則是什么,大家可能有不同的意见。但是,如果我们相信真理和正义的存在,我们便可以进行理性的讨论,因为真理是越辯越明的。我们可以提出有力的论据,据理力争,以理服人,凝聚共识。但是,如果我们不信有真理和公理,不同的论据是同样任意的、无真假之分、无強弱之分的,那么辩论便是徒然的。
  后現代主义指出不同的知识系統、话语论述或語言游戏的互不相容性,这是有一定道理的,例如回教原教旨主义与基督教原教旨主义之间,便有难以跨越的鸿沟。但是,因此而把所有語言游戏一視同仁,以為它们只能是自我证成的,距离真理同样遥远,則似乎是言过其实了。再用有色眼镜的比喻,不同的有色眼镜並不是同样差勁的,它们顏色不同、顏色的深度不同,鏡片的度数又不同。它们对真实世界的歪曲程度是不同的。
  就以現代科学为例,它把人送上月球,又把他們平安带回來,古代的巫术能做到这件事吗?現代科学是否比古代巫术更接近客观真理?后現代主义者可以回答说,在实用上的成就,不能用以证明真理性,但这不能說服科学家放弃真理的追求,也不能解释現代科学在全球范围內的广被接受。
  又以人权规范为例,后現代主义者可以说它不外是启蒙时代西方文化的产物,沒有客观性和普遍性,不应強加于其他文化和民族。但是,这不能解释为什么人权观念在国际社会越來越受认同,越來越多国家不但在其国內宪法中規定人权的保障,更自願加入各种国际人权公約,承担尊重和保障人权的国际法上的义务。难道人权思想与納粹主义是同样程度地偏离于真理吗?
  再举一例,源于达尔文的生物进化论认为,人是从较低等的生物进化而來的,一些基督教原教旨主义者則坚持《圣经》中“创世記”的字面涵义,拒绝接受进化论,坚持亚当和夏娃是由上帝以超自然的力量创造的。在两种说法或语言游戏之间,我们是否真的沒有可能作出理性的抉择?
  笔者个人认为,无论是后現代主义或福柯的研究成果,都未能說服我们放弃現代启蒙精神的凭理性追求真理、进步和一个更人道、更合理的社会的伟大而崇高的事业。如果说这是一套宏观敘事话语,那么就让我们承认它是宏观敘事话语吧!須知納粹主义和以神道教为基础的日本军国主义也是宏观敘事话语,难道它们与启蒙时代及其产生的自由主义、民主主义和社会主义的关于人类进步和解放事业的宏观叙事话语同样值得我们委身吗?因此,即使在后現代的今天,我们是毋須以启蒙理性为恥的。  
  信春鹰:西方后现代法学的许多观点值得我们认真对待。后现代法学以严厉的态度重新审视了现代法学所信奉的那些基本原则。长期以来,关于现代法治的理论已经形成了一种思维定式,法律思想和实践都必须根据这种思维定式下形成的标准和语言来判断。当一个国际化、多元化的社会挑战现存的法律秩序的时候,具有新思维方式的一代年轻学者有权利突破旧的思想框架,提出新的问题。他们对资本主义法治弊端的分析,对现代社会生活方式黑暗面的揭露,不乏一些深刻而犀利的见解。可以说,在人类发展的历史场合中,以启蒙运动为开端的、在西方社会统治了几百年之久的经典学说受到后现代法学的挑战,这表明了文明的进步。
  认真对待后现代法学,就是认真对待改善现实的努力。首先,后现代法学对现代西方社会法律本质的情形的、甚至是偏激的认识,可能有助于防止法律的垄断。例如,他们不承认法律具有固定的含义和本质,尤其反对由社会中一小部分人垄断对法律含义和本质的解释权,强调法律是一个开放性的结构的观点,可能唤起民众参与法律活动的积极性。其次,后现代法学对现代性的批判可以激发人们对社会问题的反思。人们曾经真诚的相信现代社会是一个文明和进步的社会,但是,在所谓人类现代化的目标之下,几个世纪以来人类从未停止过战争、掠夺、基于种族和宗教仇恨的残杀。其他一些涉及人类文明与进步的问题如自然环境的过度开发,爱滋病,过度的贫富差距等等,已经影响到人类自身的生存。而这些问题在后现代法学家看来主要是由所谓的“现代性”引起的。在某些特定的情况下,现代性甚至可能产生法西斯主义,这已经被历史所证明。尽管后现代法学在这些问题上的主张和批评过于偏激,但是他们的观点是具有启发意义的。
  西方后现代法学的兴起并不意味着它已经取代现代法学的主导地位。在当今西方法律意识形态中,它仍然是一个发展中的理论。现代法学及其制度形态——西方现代法治的弊端已经暴露出来,但任何对这种弊端的实质改善必然发生在思想观念的转变之后。后现代法学不仅仅是叛逆,也是在为法治探索未来。
  朱苏力:后现代主义是当代西方的一个重要思潮,对法学也有一定的影响;不应当对后现代做时代化的理解,从而简单认为后现代主义与被认为尚未或正在现代化的当代中国无关;应当努力从学理上理解后现代主义,但不是按照现代主义 的进路隔靴搔痒简单地予以理解甚或批评;我同时还分析证明,由于制度上的因素,后现代主义很难在法学上有太大的市场;最后,我认为,当代中国的这一代法学家包括我自己都是现代主义者。


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