公司的设立与公司的成立是两个不同的概念，它们是同一连续行为的两个不同阶段。公司的设立是为公司的成立而进行的准备活动，包括订立公司章程、组建公司机构、履行出资义务、申请注册登记等程序。在公司设立过程中，出资人只是公司的设立人；随着公司设立程序的展开，设立人在不同 的环节上所处的法律地位、承担的义务及责任形态各异。公司的成立则是公司的设立行为被法律认可后的法律后果或法律事实。股东身份的确立，并不是自公司设立始，而是自公司成立始。
本案中，B公司原拟发起组建股份有限公司，A缴纳了出资，参与了筹建活动，应视为设立人，但由于股份未募足，致使股份有限公司无法成立。B公司在将拟设立的公司改组为有限责任公司（即C公司）的过程中，并没有明确A在C公司中的股东身份，A亦没有订立公司章程；C公司成立后，也没有向A签发出资证明书。而股东身份的取得，以公司成立后向设立人签发证明其出资及相关权利的证书为标志。因此，A与C公司之间并不存在股权关系。
二、设立人能否撤回出资
高检在抗诉书中援用了
公司法第
34条“股东在公司登记后，不得抽回出资”的规定。前已述及，A并不是C公司的股东，那么，
公司法的这一规定是否适用于设立人，即设立人能否撤回其出资呢？
我们认为，设立人能否撤回其出资，关键看其是否参与订立了公司章程。
公司章程的订立，是公司设立程序中一个极为重要的环节。所谓订立，是指设立人承诺出资义务并在章程上签字。订立章程，属于要式行为，必须以书面为之（
公司法第
22条）。虽然章程作为自治团体的规章须经登记才全面生效，但在公司登记成立前，全体设立人之间的法律关系属于民法上的合伙，此时章程的效力，相当于设立人的合伙契约，因此章程一经订立，即对参与订立章程的设立人具有约束力。设立人未按章程规定足额及时缴纳所承诺的出资，才构成出资义务不履行。
订立章程，属于民事法律行为中的共同行为，是全体订立人以创设新的权利主体（公司）为目的的共同一致的意思表示。换言之，在设立阶段，章程的订立必须经全体设立人一致同意，不同意者视为自动退出合伙，其出资义务自然解除，而不能视为违约，已履行出资义务者，可以请求返还其出资。
