三、期待可能性理论与我国刑法学
(一) 必须立足于我国刑法理论研究期待可能性理论
研究期待可能性理论的最大误区，是不加区分东西
刑法理论及其体系的差别，生搬硬套期待可能性理论。在大陆法系，期待可能性理论是服务于其犯罪论放在有责性中加以论述的。大陆法系犯罪论认为，成立犯罪必须具备三个基本要素：构成要件符合性、违法性、有责性。构成要件符合性是指行为符合
刑法分则及其他刑罚法规所规定的犯罪要件，构成要件的内容仅限于记述的、客观的东西，而不包含规范的主观的东西；行为符合构成要件，就具备了成立犯罪的首要条件，而且通常可以据此推定行为的违法性。***〔21〕参见张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第319页；第138页。**某一行为具备了构成要件符合性与违法性后，若实施该行为时存在实施合法行为的可能性，则具备有责性，该行为成立犯罪；若实施该行为时不存在实施合法行为的可能性，则不具备有责性，该行为就不成立犯罪。大陆法系的犯罪构成理论迥然有别于我国的犯罪构成理论。大陆法系的犯罪构成要件只是成立犯罪的条件之一，而我国的犯罪构成要件就是犯罪成立条件。***〔21〕**大陆法系
刑法中的“责任”也完全不同于我国刑法理论中的刑事责任，其所讲的责任是指非难可能性，包含三个要素：责任能力，故意、过失，期待可能性。可见，大陆法系
刑法中的责任容纳了我国犯罪构成理论中的犯罪主体要件的部分内容与犯罪主观要件的部分内容，外加期待可能性。责任的本质实际上是个主观恶性的问题。在大陆法系
刑法理论中，主观恶性集中体现在责任这一概念上，在有责性中论述。所谓责任，是指能对行为人的犯罪行为进行谴责而言，这里的责任是一种主观责任，指在行为人具有责任能力和故意或者过失的情况下，才能对其进行谴责。***参见〔日〕福田平、大冢仁：《日本
刑法总论讲义》，辽宁人民出版社1986年版，第110页。**因而，期待可能性理论实际上研究的是我国犯罪主观要件的内容。
我国刑法理论对刑事责任虽有不同理解，但几乎任何一种观点都不同于大陆法系国家
刑法理论中的刑事责任。***〔35〕参见张明楷：《刑法学》，上册，法律出版社1997年版，第165页；第192页。**然而，我国一些学者忽略了这一点，没有将期待可能性理论放在犯罪主观要件中加以研究，而是照搬大陆法系犯罪论体系，将期待可能性理论放在刑事责任论中加以研究，这是错误的。***参见冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第234254页；张智辉：《刑事责任通论》，警官教育出版社1995年版，第172180页。**有人主张用期待可能性理论完善我国的罪过理论，使罪过包括：1基本要素：故意、过失；2评价因素、前提因素、消极因素：期待可能性。***〔28〕参见丁银舟、郑鹤瑜：《期待可能性理论与我国犯罪构成理论的完善》，载《法商研究》1997年第4期，第58页；第60页。**这一观点混淆了我国刑法中的“故意、过失”与大陆法系
刑法理论中的“故意、过失”的本质的不同。规范责任论认为，故意、过失只是心理事实，是中性无色的，只有从规范意义上加以评价才出现非难可能性。***〔26〕**可见，大陆法系中的故意、过失仅是单纯的心理学上的心理状态，只有加以期待可能性的规范评价才能上升为罪过。而我国刑法中的故意、过失并不只是单纯的心理状态而是以社会危害性作为其内蕴的，本身就是罪过。我国刑法中的故意与过失作为罪过是内容与形式的统一，事实与法律的统一，主观与客观的统一。***参见高铭喧主编：《刑法学原理》(第二卷)，中国人民大学出版社1993年版，第8页。**我国刑法中的故意、过失本身便是心理事实与规范评价的统一，已经完全体现了期待可能性思想。主张将期待可能性引进我国犯罪主观要件中以完善罪过的观点是完全不足取的。在我国还出现了硬性用期待可能性理论解释我国刑法理论的现象。如有人认为在我国紧急避险不负刑事责任的原因是：行为人行为时无法实施合法行为，从而阻却了主观罪过，根据主客观相统一原则，这一行为不是犯罪，当然不负刑事责任。***〔28〕**这种解释实际上是认为紧急避险行为是违法行为，这在大陆法系是行得通的。在那里，紧急避险可以视为客观的违法行为，***在大陆法系，紧急避险是法定阻却违法事由，但理论上认为紧急避险的本质是阻却责任事由，或至少是阻却违法事由与阻却责任事由的竞合。如不作此理解，则可直接以缺乏违法性为由不成立犯罪，而再没有必要以无期待可能性来主张不成立犯罪。**因无期待可能性缺乏有责性，不具备成立犯罪的三个要素，所以不负刑事责任。但是在我国，紧急避险是正当合法行为，行为人不是无法实施合法行为，而是不能实施其他更佳合法行为。不能生硬地以西方的期待可能性理论解释我国紧急避险不负刑事责任的原因。
