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论纠纷解决与民事诉讼制度的机能

 
  自治型法的特征,主要表现为,它的生长土壤依存于社会成员生活目标的共同性,以此为基础,成员间的利害关系、纠纷解决等规范的制定,主要以成员间的共有的正义及衡平感觉为基础,并在此基础上形成了社会的共同合意。它主要存在于原始社会和未开化的社会,以及在文明社会中可以 适用自治型法的领域。自治型法的优点是,在比较小规模的社会里,容易强调社会成员的合意,在纠纷解决方面,易于发挥社会共同体的作用以及当事人在纠纷解决中的自律性,当事人在诉讼程序中的主动性。但是,在一个较大的社会中,特别是存在不同文化和观念的复杂的社会中,社会合意的形成便会出现困难。而且,自治型法强调社会合意和成员的意志自由,容易忽视国家和法律的存在,因此在崇尚共同体在解决纠纷作用的同时,往往会拒绝适用国家法律和公权力对纠纷的介入。可以说,民事诉讼在自治型社会中,要让位于裁判外的纠纷解决机制,诉讼机能也就被淡化。自70年代以来,世界各国推行代替性纠纷解决运动,就与对诉讼制度的耗时、费力、价格高昂产生了畏惧感,从而转向利用廉价的非诉讼解决方式有密切的关联。
 
  普遍型法的特征在于,它以社会的法律化为前提,多少有些象我们所说的市场经济就是法制经济的感觉,法的实现必须通过具有独立于行政和立法的司法机关即法院通过预定好的正当程序实现,人们在社会的行动表现为尊重法律,一般说,现代西欧国家的法大多属于该类型。普遍型法强调依据法律程序解决纠纷,因此,设置完备的审判、诉讼制度,并由经过特殊法律训练的专门人才来实行法律,避免法律实施的肆意和无标准,更不允许诸如“地方保护主义”对司法的干扰。因此,作为解决纠纷的制度,诉讼在普遍型法下得到最大限度的机能发挥,被作为解决纠纷的中心乃至最后一道屏障来看待。而且,如我们在上面所论及,由于社会变化的需要,普遍型法下的诉讼制度机能从一般的解决纠纷扩大至促进程序中的对话和确立未来关系的机能,其实就是吸收自治型法的优点而实现机能的完善和扩大的。我国在实施市场经济的初期,即有学者提出市场经济就是法治经济的命题,其实就是强调将市场行为以法律形式规范化,使之更具可预见性和效益性。
 
  从普通的感觉来说,也许很多人会认为,既然要搞市场经济,那么,普遍型法或许适合我国的现状。然而,无论哪种类型的法,它们都有各自产生的基础和适用的范围,并具有相对的合理因素,因此我们很难在其中作取舍。
 
  田中成明教授在分析日本近代和现代社会与法的变动现象之后指出,日本在明治维新以前的法就分化为自治和管理两个极端。尽管在维新后导入了西方国家的法律制度,但是,由于日本固有文化传统和民族意识的影响,西方普遍型法的思想并未能在日本社会扎下根来。该教授同时指出,应在日本社会尽力扩大法制和法律家的社会基础,让法制、司法独立以及民主主义法的原理价值渗透到日本社会中,从而形成从普遍型法为主,管理型和自治型法为辅的,以普遍型法为基本框架的自治型的法。***〔日〕田中成明,同注〔4〕,第103—107页,以及《现代法理论》,第53—55页,有斐阁1974年版。**这一结论正好又和上述美国学者所描绘的回应型法的目标相一致。而且,我认为对于我们认识我国的法律和民事诉讼制度具有十分有益的启发。因为,在文化和国民法律观念上,中日两国都有一定的渊源关系。尽管两国的历史及现实的社会发展不同,并不影响我们基于一些共同观念来思考和认识相同的问题。


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