同时,这个行为概念,也完全具备杜里奥帕多瓦尼所提出的行为的三个功能,即分类功能、限制或否定功能、理论与实践功能。首先是分类功能,如果一个行为的“主观思想”的体现是由自身的力实现的,那么此行为是作为,如果该行为的“主观思想”的体现是由其他的力实现,则此行为是不作为。这种分类功能并非简单的对作为和不作为的描述,而是提供了一个作为与不作为的参照系:即“力”的来源。作为的“力”来源于行为主体本身,不作为的“力”来源于行为主体以外。这里,顺便提一下持有的问题。近来,我国刑法学界开始并注意研究“持有”的问题:(1)持有是否行为?(2)持有是何种行为?作为,不作为,或第三种行为方式?美国有人认为:“一些持有行为被规定为犯罪,如麻醉剂、制幻剂或伪造印模的持有,或持有夜盗工具,都可能构成犯罪。虽然从严格意义上看,持有不是行为(身体的动作),也不是对行为的疏忽,但持有犯罪受到普遍的赞同”***摘译自P182 of Criminal Law by LaFave and Scott West Publishing Co.1972。**这种观点否认“持有”是行为。英国学者史密斯和霍根在其著作《
刑法》中写道:“一犯罪可能被表述为不具有行为‘act’便可构成,即不必要具有任何有意识的身体举动”,只要证明具有某种特定的事件或情况就可以了,这些犯罪有时称之为“状态”(status)或“情况”(situation)。他们认为“持有是一种行为”。储槐植教授则认为:有些犯罪定义既没有明确要求积极的作为,也没有明确规定消极的不作为,只要求‘占有’某种物品就构成犯罪,如占有麻醉品罪,占有赃物罪等等。占有,强调物品的自然位置,是一种状态。这种状态,起始点是人的‘作为’,而状态本身更接近于‘不作为’。但是占有又不同于一般的不作为,因为‘不作为’总是和不履行义务相联系,而占有状态并不同义务直接相关。***参见储槐植教授著:《英国刑法》,北京大学出版社,1996年3月版,第2版第54—55页,**笔者认为,(1)“持有”是行为,是行为人的一种行为。认为“持有”或“占有”是“事件”或者“情况”的原因在于只注重了“物”,而没有注意“人”,即行为主体。法律惩罚的是“行为人”,而非“事件”或者“情况”。“事件”或者“情况”是由行为人的行为所引起。没有行为,一切有社会意义法律意义的“事件”或“情况”都不会发生。(2)“持有”是作为。违禁物品的取得是作为,毋庸置疑。但取得以后的“持有”过程也是一个作为的过程。为达到持有的主观目的,行为人的第一个行为就是积极隐藏物品,随时注意他人是否发现,以便及时转移。第二个行为向司法机关或他人隐瞒真相,逃避侦查。这种情形下对于物品本身来讲是静止的,但对于行为人来说却是积极的。我们说窝藏罪是作为形式的犯罪,原因就是如此。其次是“限制或否定功能”,即人类举止在什么情况下才可以说是“行为”,即以什么标准作出这种判断:如果一个动作或事件反映了一人的主观思想,而这个主观思想又为社会所共同认知、感受,则此动作或事件就是行为。而完全不是出于人的意识的行动(如癫痫病或精神病发作的人的行动),或完全不是出于人的意志的举动(如因不可抗拒的狂风所引起的身体的移动),因不能反映人的主观思想,从而不能称其为行为。