(3)重视在解释法律概念方面的实践功能。对应于上述的法律效果，行政行为如具有许可的性质，则当法定要件完备时行政机关不拥有是否给予许可的裁量空间。与此相反，行政行为如具有特许的性质，则行政机关可以进行效果裁量***早在本世纪初，被称为日本行政法学之父的美浓部达吉博士曾就行政裁量提出了三项原则（美浓部三原则），即(1)侵犯人民权利，或课赋人民新的义务的行为，即使从法律明文规定看为自由裁量的，一般作为羁束行为或者法规裁量对待；(2)反之，对人民设定新的权利或赋予利益的行为，除有法律的特别规定，原则上属于自由裁量；(3)不直接影响人民的权利、义务的行为，除有法律的特别规定，原则上属于自由裁量。美浓部达吉：《行政裁判法》，千仓书店1929年，第152页以下。因此如已经具备了许可的要件而不给予许可则构成对私人原本拥有的自由的侵犯，而特许则是赋予原本不存在的权利的授益性行为。行政机关在作出许可或认可时是否拥有自由裁量权，则分别可以适用“美浓部三原则”中的第一和第二原则来判断。**。
2.对经典理论的批判
进入60年代后期，围绕上述经典理论，针对许可的经典理论的批判性观点开始出现。概括而言有以下三种学术潮流。
(1)彻底否定许可与特许的区别
传统的经典理论中，特许是建立在“公企业国家垄断”的理论基础之上的，即如上述部分所提到的那样，普通的营业许可是恢复私人原本拥有的营业自由，与此相对，公企业的营业权为国家垄断，不属于私人原本拥有的自由，公企业的特许是国家将该特权赋予私人的行为。针对这种“公企业国家垄断”理论，有学者指出，在战后，国民的自由权受到广泛承认，尤其职业选择自由、营业自由作为基本人权受到现行
宪法规定的保障。在这样的制度前提下，所谓的“公企业国家垄断”理论的生存基础已经消失，过去的公企业的特许行政行为也应该与普通的营业许可具有同样的性质，也仅仅只是普通营业许可中的一种而已***〔日〕杉村敏正：《全订行政法讲义总论（上卷）》，有斐阁1969年，第181页。〔日〕山内一夫：《行政法论考》，一粒社1965年，第299页。**。
这样的批判性观点不仅在学术界具有很大的影响力，同时在司法实践中也出现了持这样观点的判例，如东京地方法院1963年12月25日对群马中央公共汽车案一审判决***行政案件判例集第14卷12号，第2255页。有关该判决中心内容的中文文献参见朱芒：《论行政程序正当化的法根据——日本行政程序法的发展及其启示》，《外国法学译评》1997年第1期，第71-72页。**。
(2)否定“公企业国家垄断”理论但肯定“公企业的特许”不同于“营业许可”。
一部分的经济法学家***如日本的今村成和教授。参见今村成和：《现代的行政和行政法的理论》，有斐阁1972年，第83.107页。**认为，没有必要抛弃“公企业的特许”这一概念。在社会的经济活动中存在着依靠自由竞争无法实现社会利益的领域，公企业的特许制度是对这些领域进行垄断的保障制度。将许可单纯看作是解除禁止的许可理论，未免过分拘泥于“营业自由”而忽视了其本质所在。因此在这个范围之内经典的特许理论仍具有正当性。
(3)将许可等作为“说明概念”使用
从实证法治主义的立场出发分析问题的学者***如日本的藤田宙靖教授。以下的内容主要参考藤田：《第三版行政法Ⅰ（总论）》，青林书院1993年，第173-188页。**指出，许可和特许、认可以及其分别所属的“命令性行为”、“形成性行为”的分类是从一定的角度对行政行为的法律效果进行理论抽象的结果，是一种“理念型”的模式概念，而以制定法为根据所作出的现实的行政行为却未必符合“理念型”模式概念。例如在现实的制度中，存在着兼有两种或者两种以上行政行为类型性质的“合体行为”和处于两种行政行为类型之间的“中间型行为”。前者例如，根据《农地法》第3条第1款的规定，农地权利的转移必须得到农地委员会的许可。从经典理论的角度而言，该“许可”制度是对私人间签订的农地买卖契约等行为所发生的法律效果进行直接的规制，即是一种认可行为。但是，该法的第92条规定，对于未经许可实施的权利转移行为“处以3年以下的徒刑或100万以下的罚金”，该法第3条规定的“许可”也将事实上发生的权利转移行为作为规制对象，即具有经典理论中所说的许可的性质。因此可以说，农地法第3条所设定的“许可”兼有许可和认可二重性质。后者例如，公共浴室许可传统上是归属于许可类（以卫生警察为目的的营业许可），但是在现行的《公共浴室法》第2条第2.3款中规定都道府县可以以条例制定合理配置基准。其结果导致一旦获得许可，营业者在一定的地域内能够垄断性地享受到营业利益。并且在最高法院的判例中也确认该项利益并非是单纯的反射利益，同时既存营业者的利益也受到该配置基准在法律上的保护，据此对于违反配置基准法作的许可，既存营业者具有请求确认该许可违法的出诉资格。因此《公共浴室法》中的该项“许可”不仅仅是解除一般性禁止，恢复营业自由的行为（许可），同时还设定排他的、垄断性的营业权（特许）。在法解释的实际运作中，对所涉及的行政行为，许多判决***如最高法院1972年5月19日判决，最高法院民事判例集第26卷4号，第698页。最高法院1975年5月29日判决（群马中央公共汽车案判决），最高法院民事判例集第29卷5号，第662页。**并不是先从其应该归类于许可还是特许或是认可入手的，更多的是在分析作为行为根据的具体规定的结构或衡量各种利益的基础上对行为进行认定的。由此，该理论指出应该从与传统的经典理论不同的出发点，将许可、特许或认可等概念作为说明概念而非工具概念***一般意义上而言，法律概念具有两方面的功能，一是说明功能（说明概念），即仅仅只是作为为说明现存法律制度的状态，提供客观情报的手段；一是工具功能，即在法解释理论中作为推导出实践性解释基准（应然基准）的手段。“说明概念”与“工具概念”的区别参见藤田宙靖：《行政行为的分类学》，同：《行政法学的思考形式》，木铎社1978年所收，第346-347页。**，从根据法律、法规作出的行政行为效果与私人的权利、利益的关系出发分类说明行政机关对私人活动的介入方式。
