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建筑留置的经济法律分析及方案实现

  “因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人有留置权。
  法律规定可以留置的其他合同,适用前款的规定。
  当事人可以在合同中约定不得留置的物。”
  该条第三款强调留置权人可以通过约定放弃其留置权,而不是相反——规定当事人可以通过约定产生留置权。因此,《建设工程施工合同》(GF-91-0201)第28条第3款关于留置的规定若不是与法律相抵触,便是多余。事实上,该款既与法律相抵触,也显多余。理由如下:
  1、从性质上看,工程施工承发包合同是承揽合同的变种,后者可留置,前者自然不例外。更为重要的,在法条连接上,虽然《担保法》第八十四条第一款并未直接将工程施工承发包合同列入留置范围,但该条第二款作了开放性规定,这就使得《合同法》第二百八十六条的规定能与《担保法》相容。而且,《合同法》第二百八十七条规定:“本章没有规定的,适用承揽合同的有关规定。”“本章”系指“建设工程合同”一章,“适用承揽合同的有关规定”当然包括作为施工合同属概念的承揽合同有关留置的规定。如此,《建设工程施工合同》第28条第3款的规定便显多余。
  2、法条连接需要解释,连接的环节越多,解释的余地就越大,因此,法条连接的环节越少,法条适用的效力便越高。是故,《合同法》第二百八十六条在建筑留置上的效力就高于第二百八十七条。事实上,适用第二百八十七条的前提是“本章没有规定的”,而第二百八十六条正好冲销这个前提,在此两者在建筑留置上的适用效力的高低似显而易见。但其实不然,按第二百八十六条的规定,可以留置的建筑必须得将“按建设工程的性质不宜折价、拍卖的”除外,换言之,并非所有的建筑工程都可以留置。因此,从法理上看,第二百八十六条与第二百八十七条在建筑留置的规定上有些相互抵触——被第二百八十六条除外的建筑工程仍可通过第二百八十七条及相关的延伸规定实现留置。但是,如果肯定了第二百八十六条的适用效力高于第二百八十七条,在道理上本显多余的《建设工程施工合同》第28条第3款的规定又在效力上与第二百八十六条相抵触。


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