然而,必须注意的是上诉机构在EC-Bananas (DS27)一案中同时指出,DSU第6.2条要求的是,“权利要求,而非论辩依据”(“the claims, but not the arguments”),必须全部在专家组设立申请中被充分地具体指明。在这方面,上诉机构裁定,“…我们认为,专家组设立申请中所提出的,确立了DSU第7条所规定的专家组职权范围的权利要求(the claims),与支持那些权利要求的陈述于并在第一次书面提呈、答辩提呈(the rebuttal submissions)以及与当事方的第一次及第二次专家组会议(panel meetings)中被逐渐澄清的论据(the arguments)之间,存在重大区别(a significant difference)”。〖4〗而在Thailand-Iron and H-Beams (DS122)一案中,专家组则进一步裁定,“DSU第6.2条并不直接关及程序进程中当事方后来提出的,可能发展了用来支持规定于专家组申请中的权利要求的论据的书面或口头提呈(the subsequent written and oral submissions)的充分性。该条也不决定申诉方在专家组程序的实际进程中(in the actual course),是否将成功确立一个违反了某一适用协议下的义务的初步案件(a prima facie case)…”。〖5〗
总之,是“权利要求,而非论辩依据”必须全都在申请中被充分地具体指明。具体而言,如同下文将要考察的案例中所注意到的,DSU第6.2条可被视为施以了下列要求。即申请必须:(1)是书面的;(2)指出是否进行了磋商;(3)确认争议的具体措施;以及(4)提供一份足以明确陈述问题的申诉之法律基础的简明概要。上述这四项中,只有第(1)项很少有争议;而其他三项则往往在很多案件中都会成为争端当事方的争议内容。但是对于第(2)项,即“指出是否进行了磋商”,作者在前一论文(系列之四)中已作了详细讨论。在此就此问题就不再赘述,除了谨记Canada-Civilian Aircraft (DS70)一案中专家组的下列一段裁定:“作为一项一般规则,设立申请可能确实比磋商请求更具体。然而,我们认为DSU第6.2条仅仅涉及到一方的设立申请。因此,一方设立申请与DSU第6.2条的一致性,只能根据设立申请的具体性,而不是根据一方以前的磋商请求的具体性来判断”。〖6〗因此,本文中作者准备重点讨论前述第(3)第(4)项要求。
二、争议之具体措施的确认(Identification of the Specific Measures at Issue)
从以前的论文(详见系列论文之三)中,我们应该了解专家组对于WTO争端解决机制中的“措施”一词的界定是非常广泛的。然而,在此所要讨论的不是究竟哪些措施可以被视为是能够诉诸WTO争端解决的措施,而是DSU第6.2条对专家组设立申请中指明这些措施时的具体化程度的要求。也就是什么情况下这些措施及其所适用的产品,根据DSU第6.2条,才被认为是被申诉方充分地具体指明了,因而其设立专家组的申请也就不存在影响专家组有效设立的瑕疵了?
(1)争议措施的确认
就此问题我们将考察Japan-Film (DS44)一案的专家组报告所作的系统的解释性分析(a systematically interpretative analysis)。在该案中,作为一项基础事项(a preliminary matter),日本要求专家组拒绝审查美国所提出的8项不同的“措施”。因为日本认为这些措施,由于在美国的专家组设立申请中没能被具体确认,因而超出了专家组的职权范围。就此基础事项,专家组作出了如下详细的裁定:〖7〗
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