论缔约过程中的先合同义务
李康宁
【关键词】先合同义务;缔约过程;附随义务
【全文】
论缔约过程中的先合同[①]义务
李康宁
内容提要：先合同义务存在于缔约过程，缔约过程应界定为“从要约生效至合同生效”。先合同义务作为合同附随义务，因缔约以及缔约人对合同生效之期待而产生、存续并发生效力，其突出特征在于它的法定性和附随性。
关键词：先合同义务； 缔约过程； 附随义务
一、 缔约过程与先合同义务的界定
（一）缔约过程之界定
按照十九世纪德国法学家耶林的观点，缔约过失指一方当事人未尽交易上之必要注意使合同不成立或无效致使对方遭受损害。后世学者又将之扩展到合同虽成立但被撤销或不被追认的情况下同样适用。[②] 而先合同义务，一般简述为缔约双方从相互接触磋商开始逐渐产生的注意义务。那么，缔约过失理论所指的必要注意与先合同义务理论所涉的注意义务在内涵外延上是否相同呢？有学者持肯定态度，认为“先契约义务限定于缔约过失范畴”。[③] 但笔者对此并不认同。先合同义务之设定与缔约过失之发生在时间顺序上存在先后继起关系，在逻辑上存在包含与被包含关系或同一关系。易言之，先合同义务设定在前，缔约过失发生在后，缔约过失所违反的可能是先合同义务诸项内容中的一项，也可能是几项或全部。如果违反其中的一项或几项，则二者在逻辑上呈包含与被包含的关系；如果违反的是全部，则二者在逻辑上呈同一关系。欲搞清这两种关系，关键在于缔约过失发生与先合同义务产生、存续时间的界定。
缔约过失，指缔约过程中的过失。缔约过程起止于何时呢？有学者界定为“始与要约发出之时，终于合同成立之时”。[④] 这种观点非为妥当。缘由概如：其一，要约以到达相对人为生效，要约在途期间或发出后根本未到达，相对人即不能进入缔约过程；其二，可撤回或可撤销之要约，在撤回或撤销的通知同时或先与要约到达受要约人时，受要约人也不可能进入缔约过程；其三，存在反要约的情况下，先前的要约不生效力。因此，要准确界定缔约过程，必须对“缔约”一语进行语言学意义和法学意义的甄别。
正如语言学或文学中的“善意”（善良好意）与法学上的“善意”（不知情或不应当知情）截然不同一样，语言学上的“缔约”和法学上的“缔约”在含义上差别甚大，法学上之缔约应是对语言学上之缔约作扩张解释。从语言学上讲，“缔约”意即订立合同，合同成立标志着缔约结束。而在法学上，“缔约”至少应包括如下几方面的意思：其一，指订立合同的行为事实，如发出要约，双方磋商等；其二，指订立合同的结果，如合同成立或不成立；其三，指订立合同的效力，如合同有效、无效、部分有效部分无效、生效、可变更可撤销；其四，指建立合同关系。如果对上述各项进行动态考察，可以发现，它们发生于一个前后衔接、后者以前者存在为条件的过程中，这一过程即为缔约过程。因而，对缔约过程之界定，不应为“从要约发出到合同成立”，而应延伸至合同生效，即缔约过程的起止时间应界定为“从要约生效时起至合同生效时止”。
