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然而以普通法的司法理性为例，我们发现在实际的司法过程中，法官不可能不在一定程度上扮演一个立法者的形象，这样的“立法活动”对于普通法的形成与发达有根本的联系。这样的实践立法在制定法传统的国家里同样存在，只不过相对于普通法的法官而言，大陆法系的法官“司法性立法”更多地表现为一次性产品，而普通法的法官在作出一个有影响的判决后，或许就在普通法的发展中确立了一个新的法律原则，这也是普通法的发展历程的一个体现，如有名的里格斯诉帕尔默案件。
然而普通法系或是大陆法系，虽然在法律观的重心有别，在我看来，可以概括为“司法中心主义”和“立法中心主义”的区别，当然这与二者的哲学传统有一定关系，大陆法系深受自笛卡尔以来的理性主义思潮的影响，而普通法系的哲学传统似乎更倾向于洛克和休谟为代表的经验主义。不过司法的共同性特点似乎在很大程度上已经跨越了法律观的鸿沟而体现为一种趋同势头。例如，在判例的援引上，虽然在大陆法系没有确立“遵循先例”原则，但如果不在概念上较真，“（判例）尽管在大陆法系没有法律上的拘束力，但事实上具有重要意义，这是无法否认的事实。”[16] 因此，在关注法官的司法活动对判决的意义时，有必要超越一种内在视角的封闭，而以一种对待社会实践的态度来看待法官的司法活动，以社会公共产品的范畴来将法治纳入视线，[17]而不仅仅是法律职业者的专利。
因此，以一个外在的、批判性的外在视角来对待法官的司法活动，来看待法官判决的生成，是本文的一个尝试。
对法官判决的分析，产生出一种法律推理的概念，并且被视为“通向正义之路”的司法技术，认为法律推理具有预测（Prediction）、劝说(Persuation)以及判决正当化(Justification)的功能。[18] 但在疑难案件中，法律的推理未必能获得顺利的进行， “在疑难案件中由于无法将决定基于逻辑，也不能基于科学，法官被迫撤退而依赖于我称之为‘实践理性’的非正式的推理方法的百宝箱。”[19]
那么在波斯纳法律经济学的分析启示之下，本文将利用经济学的知识对判决——作为法官产品的展现——的生成展开分析。
如果将法官判决的各个考虑因素设想为一系列自变量，那么法官的判决和这些因素的一个简明的函数关系就是：V=F(x) 法官的判决在最后却总是能呈现出一个较为客观，非个人化的外部特征，但这样的外部特征同样是有一定的成本投入的，例如前文分析的采用陪审团，在司法的角度而言是对法律适用和与之相联系的判决客观性的保障。因此，类似的如陪审团审判较之审判席审判更戏剧化更令人激动，并为法官提供了更多观众以及行使他个人技巧、表演和管理才能的更大范围。[20] 而这样的技术投入，可以视为是对法官判决客观性保证的一个广告投入。在这样的投入下，法官的判决成本至少要少于因判决作出后带来的收益。
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