什么是“法律效力定理”?此定理是假设法律的效力即履约率,通常在意志量增长的情形下上扬。因此,合意法学为了促进法律效力,建设性的提出增加意志量的问题。
如果经验性地观察,由于法律效力定理发生作用,在社会历史中,法律效力衰减接近为零的情况,不断出现。违背最为广大意志的个别意志,法律中断效力势不可免;而对广泛意志进行合意整合,则是法律的效力得以存续的保障;如果法律整体性成为一种合意法的形态,法律因而也就具备普遍承认产生的尊严。
法律规则是否“正合孤意”,这种判断是普遍的。意志主体对于“非合孤意”的法律,也常常视之为无关存在,作出个体性的否决,敬而远之。如果集体性的排斥“非合孤意”的法律,法律也仅仅是体现权力意志的摆设。在这种情形下,为了推行失去合意性的法律,维持勉强的效力,法律必然加重惩罚的力度,用暴力推行单方意志。因此,法律,原本文明人的规则,变成了野蛮的规则,这样的法律,就不再是法,而是恐怖工具。
单边主义的意志论,将法律推到了文明社会之前的阶段。在市场化的历史阶段,亦即自由交易的社会组织形态的阶段,意志论无疑远远落后于时代。契约,这样一种人类联系的新方式,取代了意志无条件存在的联系方式。交易增进利益,是在契约化的形式下进行的。契约主体之间的公平,依赖着平等的意志权利。意志你来我往,并行不悖,方可完成交易约定。这样的合意局面,不仅发生在私法领域,就是公法领域,在涉及权力分配的法律,仍然是一种合意认可。国家强力,仍然是一种合意认可的存在。
四、 合意法作为法律的标准
意志派生意思。将法律厘定为权力者意志的意志,派生出密集的权力的意思群。如果将法作为单方意志的体现,这个法律的标准,必然生产固化权力意志的法律产品。如果我们力图改进法律,改进产品,也需要新的制作标准。
法根本上具有合意性。这是因为,法之所以为法,法的意志指向,通常是维护合意。行为具有合意性,是行为合法性的基础。为此,法制裁非合意行为。比如法律制裁盗窃、抢劫、侵犯产权,等等。这些行为,是非合意的,是意志不许可的。而赠与、转让、信托、担保,等等行为,由于当事人具有合意,为法承认和保护。就是在涉及公权力的法中,选举、罢免,也是一种合意,合意有效与否,是公权力合法与否的通常标志。将非合意行为确定为合法,这是不合符法的理性的。
这里经常出现一种情况,即意志代理问题。我们说意志是不可完全代理的,是表明意志对于主体的不可分离特性。为何包办婚姻被法所制止?问题就出在他人对婚姻当事人意志的完全代理。那麽其他方面,比如财产处置、选举和罢免,等等,是否可以对意志完全代理?这个问题,与包办婚姻问题,同样是意志完全代理问题。随着人们对意志问题认识加深,也一定会得到答案。
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