(1)明确证券投资基金是一种“集体投资组合方式”(Collective Investment Schemes,简称CIS)比“投资组织”更能顺应国际立法用语的标准与习惯。
1981年,Robert Charles Clark,在哈佛法律评论上发表题为“The Four Stages of Capitalism: Reflections on Investment Management Treatises”的文章,指出“Securities investment fund, a collective investment vehicle being offered to the general public or a select group of wealthy individuals or corporations, pools money from public investors and invests in a variety of securities”,并阐述了证券投资基金作为集体投资组合方式的优点。
关于集体投资组合方式,国际证监会组织IOSCO《证券监管的目标与原则》中有许多相关的具体要求(Principles for Collective Investment Schemes),IOSCO的Technical Committee与Emerging Markets Committee于1995,1997,1999,2000,2001年分别或合作做了有关CIS的相关报告,为每个国家监管证券投资基金确立了国际标准,因此各国证券投资基金立法多把证券投资基金界定为“Collective Investment Scheme”,中国的业绩学者多翻译为“集体投资组合方式”。
英国的金融服务法(Financial Service Act of 1986)第75条明确指出单位信托(Unit Trust)与投资信托(Investment Trust)都是集体投资组合方式(CIS),并界定了具体的要素。
香港《单位信托及互惠基金守则》(证券及期货事务监察委员会1992年12月修订,以下简称“香港守则”)中的终则说明注释:“《证券条例》第2(1)条对‘互惠基金公司’及‘单位信托’的含义已做出界定。为了执行本守则,‘互惠基金公司’及‘单位信托’统称为‘集合投资计划’。。。。。。”
我国97暂行办法第二条规定:本办法所称证券投资基金(以下简称基金)是指一种利益共享、风险共担的集合证券投资方式,即通过发行基金单位,集中投资者的资金,由基金托管人托管,由基金管理人管理和运用资金,从事股票、债券等金融工具投资。
因此,笔者认为,延续暂行办法的立法理念,结合国际通行的用语习惯,“集体投资组合方式”更能体现证券投资基金的特性。
(2)在证券投资基金的投向上,笔者认为应该用单独的条款强调资金组合投向的“证券”与
证券法界定的证券有同质性。这样,在两个法律之间,有相互呼应的技术效果,并避免留太多的解释空间。
我国1992年6月深圳市人民政府颁布的《深圳市投资信托基金管理暂行规定》第2条第1款定义:“本法所指的投资信托基金,是指通过发行受益凭证,募集资金后,由专门经营管理机构用于证券投资或其他投资的一种信托业务。”此定义将投资基金定义为一种信托业务,抓住了投资基金的本质,投资对象不限定于证券。
1992年6月中国人民银行上海市分行发布的《上海市人民币证券投资信托基金暂行管理办法》第3条规定“本办法所称证券投资信托基金是指由基金发起人或由其委任的基金管理人根据投资信托契约并通过一定的方式向社会公开发行基金的信托受益凭证所募集的专门买卖或投资于各种有价证券的专项资金以及由上述资金所形成的各项资产。”该规定优点在于接见日台的称谓方法,将基金定位于信托之上。不足之处在于将投资信托的投资对象仅限于有价证券以及向社会公开发行的公募形式,否定有价证券以外的投资标的和私募发行方式,不符合国际基金规范。其次,将发起人等同于发行人,并将基金管理人作为基金发起人的委任人,定位不准确。