并表监管的本质,实际上是母国对跨国银行海外机构经营信息的汇总、评估、审查和监督,因而并表监管的有效实施,须以母国监管当局能够获取银行海外机构的经营信息为前提。而各东道国关于金融隐秘权的硬性法律规定,无疑是阻碍畅通信息流的重大障碍,不妥善解决这一障碍,就难以实现母国的有效并表监管,就会出现BCCI事件中英格兰银行“有心实施,无力监管”的尴尬局面。
并表监管与金融隐秘权的冲突,实际上有两个主要根源:一是国家主权观念上的冲突,另一是公法与私权在价值观念上的冲突。
首先,传统国际法认为,国家主权是一国在其管辖领域内拥有的属地最高权,据此,一国既可在其辖域内独立自主地行使管辖权,也可名正言顺地排除他国的行政管辖权力涉足本国领域。许多国家将金融隐秘权视为国家经济主权和经济安全的体现,除非在极特殊的情况下(如经由司法程序或出于公共利益),拒绝任何有损金融隐秘权保护的行政措施,这就构成了与母国并表监管的现实冲突。
其次,金融隐秘权是为了保护单一银行客户的个体利益而设定的,它要求银行出于信用义务(fiduciary duty)而对客户的事务予以保密。而并表监管是从社会利益角度考量对金融机构和金融活动进行监管和约束的公法性行为,其目的是为了保障金融机构的稳健运营,维护宏观金融秩序,其实质是为了维护所有存款人和投资人的利益。二者之间的冲突实际上是公法与私权、个体权利本位与社会本位在价值观念上的冲突。尽管一般认为,社会本位应在社会生活中占主导地位,社会利益应高于个人利益,法律的目的不是为了最大限度的自我维护,而是为了最大限度地满足社会需求,但在个案处理中却往往得出相反的结果。这主要是因为许多国家将个人隐私权规定为
宪法性权利,相关部门在处理公法与私权争议时往往审慎考量社会公众的反映和呼声,因而在公法与私权的冲突中公法行为未必尽占上风。[8]
处理并表监管与金融隐秘权的冲突需要相当的耐心和保持必要的平衡,根据巴塞尔委员会的看法,尽管存在着保护客户机密的理由,但金融隐秘权不应成为母国并表监管的障碍;同时,跨国银行监管中监管当局间的信息共享也不应危及东道国东道国银行与客户的传统信任关系,但涉及严重违法犯罪活动故意逃避审慎监管的情况应作为例外处理。基于这样一种思路,巴塞尔委员会在1990年《银行监管当局之间的信息交流》(Information Flows between Banking Supervisory Authority,即《巴塞尔补充协定》)和1996年《跨境银行监管》(the Supervision of Cross-Border Banking)文件中,建议在母国与东道国之间建立专项信息交流机制,以适当解决并表监管与银行保密法之间的冲突。
1990年《巴塞尔补充协定》(以下简称《补充协定》)侧重于从母国与东道国在信息共享的互惠互利角度论证信息交流的必要性,从母国监管当局对信息的需要、东道国监管当局对信息的需要以及减弱银行保密约束三个方面提出了若干建议。[9]
1、母国监管当局对信息的需要。并表监管的基本程序是一种信息流程。信息由各海外机构汇总流向母行,再从母行以并表形式流向母国监管当局。因而,并表监管需要一个从境外机构向总部或母行报告的可靠交流机制。为此,《补充协定》提出了四项建议:(1)东道国和母国监管当局应努力确保银行的内控制度能够保障境外机构与母行之间信息通报制度的正常实施;(2)当东道国监管当局确认或有理由怀疑一家外国机构存在重大问题时,应通知母国监管者;(3)当监管者对某一外国机构的报告数据进行独立检查时,东道国当局应予以配合和支持,审查结果在任何情况下均应向东道国和母国当局通报;(4)如果一家外国机构发生严重问题,东道国监管当局应与母行及母国当局协商,以寻求可能的救济渠道。