以上分析表明,实践中某些法定物权之外的物权的设定或者法定物权设定程序之违反,不一定导致权利设立行为的无效。当实务上对这些权利予以保护时,实为对债权的保护,故不能说明司法对于物权法定原则的超越或者突破。
对与物权法定原则得因习惯创设的例证,我国某些学者还提及建筑物区分所有权,认为虽然现行`立法并未承认其为物权,“但已为交易习惯所普遍承认,且通过登记也能予以公示。因此,应当承认此类物权的存在”。[41]但事实上,建筑物区分所有权究竟是一种新的物权类型(新的所有权类型),或者只是不同所有权自身再加上与其他权利的一种复合(单独所有权与共同所有权再加上所谓“社员权”等非物权性质的权利的结合),还有待讨论。同时,自打出现多层或者高层建筑起(或者不妨说自打出现一幢房屋居住两户以上独立人家起),这种复合型权利便已出现,少说也有上千年历史。如果说此种“物权”纯由所谓“习惯”创设,未免牵强(与其说习惯创设了此种权利,不如说是理论和立法对此种早已存在的权利现象在新的社会条件之下所做出的新的分析和命名)。
总的说来,学者在批判物权法定原则的时候,其论据似乎常常显得缺乏精确性。在决定物权法定原则之生成的诸多原因中,“反封建”的理由在现代文明社会固然丧失其必要性,[42]但所有权类型的法定性之对于一国基本经济制度和政治制度的紧要作用,却很少有人论及。而在用益物权和担保物权的创设上,究竟否定或者动摇物权法定原则的好处是什么,仅存在抽象的甚至是想当然的泛泛而论,尤其是根本不考虑我国的现实情况:就我国而言,需要研究的并不是应否承认习惯创设物权或者判例创设物权的问题,而是如何通过物权法的制定充分反映和确认现实生活所需要确认的物权的问题。
因此,对于物权法定原则的保守性的某些理论批判,似乎欠缺实证分析的支持。
在这里,有必要提及新近出现的另一种观点,即关于“物权法定主义终将消亡,物权终将走向自由化”的论述。
台湾地区学者苏永钦在其《民事财产法在新世纪面临的挑战》一文中对于物权法定原则的立法理由从信息成本的角度进行了分析,认为物权所以要法定,不论源于启蒙时代所有权绝对性的哲学思考(定限物权只能例外存在),或对封建体制复辟的疑虑,在今天看来,都很难再合理化。而只有从资源效率角度所作的分析,才能解释物权法定原则存在的必要性。对此,有学者从第三人信息成本的角度出发,认为物权种类和内容的强制标准化才能避免因物权的自由创设而带来的过高信息成本,且从制度选择的角度来看,就物权的创设而言,由立法机关担负起创新的责任,也比由司法机关在个案中调控更能降低信息成本。但苏永钦先生认为,所谓第三人的信息成本,应当分为所有人以外的第三人“防免侵权”的信息成本与“物权交易”的信息成本。就第三人“防免侵权”的信息成本而言,至少就受德国法影响的民法制度来说,由于开放创新的物权既不能超越所有权范畴,所有权原则上又可籍占有来推定,则无论创设何种物权, 应不必顾虑增加太多防免侵权的信息成本。“故真正关键的,还是开放创新对‘物权交易’可能增加的信息成本,因为物权对世性衍生出来的公示要求,此一信息成本主要即为因应交易支出的公示成本,而不论动产的占有或不动产的登记,自由化无疑都将大幅增加公示成本,尤其是不动产登记制度,在使用传统的书写储存方式时,此一成本由相当大的外部性,未必都能内化于交易中(比如籍登记费用的提高)。只有从这个角度,可以合理化物权种类和内容的限制”。为此,在未来社会,“计算机、网络和数字化传媒扩大的登写、储存和传输产能,将大幅度降低前述信息成本,甚至较有价值的动产,也都可以建立某种产权登记制度,这将使得物权创设自由的限制,逐渐失去正当性”。苏永钦先生断言,物权走向开放是新世纪无法阻挡的趋势,而当债权也可如同物权一样可籍登记而发生一定追及效力及公示效果之后,债权与物权的区隔将会发生相当程度的动摇,物权法与债权法将同样属于财产流转的交易法,物权法定主义自然因物权的自由化而不复存在。[43]
上述关于物权法定原则在未来社会的走向的分析值得思考。有关物权法定原则的立法理由中,物权种类和内容的限制对于交易成本和交易安全所起的作用,至少从法技术的角度来看是最重要的(对于封建体制复辟的防范已成历史,至于一国之基本经济制度乃至政治制度之维系,固不可谓不重要,但在全球经济一体化的今天,即使在我国,除开土地及其他特别重要的资源之外,绝大多数财产不可能不走向自由化)。而在一个信息化、数字化社会,物权公示手段的不断增多,确实有可能为物权类型和内容的自由创设,提供一种可能性。但是,此种分析恰恰间接论证了笔者所指出的物权法定原则之批判理论关于物权得因习惯或者司法实务而创设的论述中对于自创物权公示方法问题的疏漏:正是自创物权之公示在技术上的困难,导致物权法定否定或者缓和理论缺乏实证分析的支持。与此同时,如果说物权法定原则在未来社会将趋于消亡的话,那么,这种消亡并非因为现实社会对新设物权的需求与立法之滞后而发生(即习惯创设的物权对于法定物权种类桎梏的突破),而只能是因为物权公示方法(主要是物权登记制度)在技术方面的发展。不过,究竟是物权登记方式的进步导致物权创设的自由(物权法定原则的衰落),还是物权登记方式的进步导致立法认可的物权范围的扩大(物权法定原则的坚持);究竟是物权走向“自由化”,还是物权走向“科学化”,尚有待研讨。但无论如何,有关物权与债权的区分将因物权的自由化(或者毋宁说是物权范围的扩大化)以及债权的“可物权化”而变得更为模糊不清,却是理论研究上不可不重视的一个课题。
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