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《宪政新论》序文:依宪治国是依法治国的根本保证

  笔者认为,现在来重新考虑依法治国原则不能再停留在十几年前的讨论水准上。因为十几年来法制建设的发展提供了诸多值得思考的现象,这就是法制投入产出率不高,法制的负面效应却表现得日益明显。一个突出的现象就是目前的立法权、行政权和司法权独立发展的趋势很明显,权力的专有化功能越来越差。权力的内涵在法制原则、法治精神的掩护下正变得越来越丰富。这里无需在法治和法制两个名词的异同上兜圈子,而是要注意在一个没有大前提的法律体系中运作,法律制度本身会变得越来越非理性化。这些年来,立法、执法、司法应该在什么前提上起步、应该在什么条件下止步不甚明朗。结果各种法律体系的观念都具备了合理性,并且都有向深度方向发展的趋势。对此,不由得令人产生一些担忧。
  担忧之一是:民商法原则内涵的过度膨胀,使得主观权利客观化的过程简单化或者是消失。很少看到有人站出来问一问各种如雨后春笋般涌现的民商法原则的法理和法律源泉出自何处,原则成了不证自明的公理,可以无限演绎,或者直接用比较法上的证据来论证。不加限制的民商法原则的发展致使各个部门法的存在和发展日益划地为牢,体系日益庞大,内容各自为战。一个越来越让人感到沉重的困惑就是:实践促使了民商法原则获得巨大发展,依法治国原则也需要民商法原则大步前进。
  担忧之二是:一种不自觉的思维方式正在影响很多人,也就是说,谁也没有对
  “为维护法律尊严而为”就是法治原则的体现这一貌似很理性的命题提出过深度质疑。于是,越来越多的学者主张,为了维护法律尊严,保证法律实施,必须加强法律监督工作。与此相适应,在法律实践中,出现了多套各自独立成体系的法律监督制度,而且各自都陷入到“法治原则”的漩涡中难以自拔。一些景象是值得认真思考的:国家权力机关为维护权力机关的法律地位,对各种法律纠纷的监督性介入;国家权力机关决定权的权限没有明确界定;国家行政机关纷纷总结法律实践的经验,制定各种具有法律效力的规范;大量的法律在成熟一个出台一个的思路下沿着先条例、后法律的立法道路缓慢前进;国家司法机关对法律所作的解释日益淡化了立法机关立法的重要性等等。上述现象并不是没有法理论据而仓促出台的,许多都是在严谨细密论证的基础上产生的,不过这些行为可能的发展方向和它们是否真正地属于法治原则,目前来看有说服力的辩词尚不多见。
  担忧之三是:法制建设制度化、规范化、体系化、科学化的呼声一浪高过一浪,不乏煌煌论著,但是,真正出现认识论上体系意义的法律体系的实体框架和实体逻辑关系并不多见。法制建设体系化断层、短路现象比较严重。其中一个突出的特点就是法律逻辑的出发点和终点都不太清晰。这些现象过度泛化,使得法律技术越来越缺乏工程学的意义。
  担忧之四是:法律制度和法律事实的对应性越来越差,制度行为与事实行为之间的背离倾向越来越明显。许多人在开具法治原则的药方时不是头痛医头,就是脚痛医脚;或者是躲矛盾、绕暗礁,寻找通向法治原则的捷径。还有一些人制度认同感很差,研究法治原则问题时的本位主义倾向很严重,似乎本位是天生就有的,非本位不成学派、观点和学说高论。


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