|
人事保证的适用范围，是否可以涵盖公法关系上之职务保证？
对此，日本学者根据其对日本身元保证法的解释，回答是否定的 [6]。而在我国台湾，在其民法典债编修订之前，司法界与学术界均认可人事保证合同在公法职务保证上的适用， [7]认为保证人可对于“由公法关系所生债权，为私法上之保证” [8]、“国家机构任用公务员虽非雇佣契约，但公务员……从事公务，得有报酬，与一般受雇人无异。故公务员人事保证契约自属私法上保证契约之一种” [9]。其理论基础大约为，人事保证合同与一般的保证合同一样，为不要式的诺成合同 [10]，因当事人之间的意思表示一致而成立。其保证之范围，除有悖于公序良俗之外，由当事人意定。 [11]至于台湾地区民法典第756-1条的规定：“称人事保证者，谓当事人约定，一方于他方之受雇人将来因职务上之行为而应对他方为损害赔偿时，由其代负赔偿责任之契约”，虽然较之于先前判例大大限缩了人事保证合同的适用范围，但该规定是否涵括了公法上的职务保证并不明确。若依字面解释，人事保证的适用前提应该是用人单位与被用人之间存在“雇佣”关系。
笔者认为，公法关系上之职务保证，实质上是公务员之职务行为及利用职便行为对其所任职之国家机关的损害赔偿问题。从法律规定上看，公务员不当履行或不履行职责给国家或其所在机关造成损害、或实施诸如侵占、挪用、贪污等侵犯国家机关财产的行为时，其责任类型主要为行政或刑事责任，包括没收财产、罚金等财产刑，而非民事上的财产填补责任。其次，从公务员录用程序上看，公务员录用遵循的是公平竞争、择优录用原则，而不受其社会关系、财产状况的影响，不应该也无必要考虑未来可能发生的对所录用公务员的追偿权能否实现这一因素，否则，我国的人事制度将陷于以“财”取人，而非以才取人，从而破坏社会公平原则。有鉴于此，笔者认为，人事保证的适用范围应该将公法上之职务保证排除在外。
二、人事保证期间
1、人事保证合同定有保证期间
对当事人约定有保证期间的，日本1933年《身元保证法》第2条规定，人事保证契约期间不得超过五年，若超过五年，则缩短为五年。人事保证契约期满后，可以更新，但保证期间自更新之日起，不得超过五年。瑞士债法典第509条第三款规定，“自然人提供的保证自保证成立之日起满二十年消灭，但对……提供的保证，以及对职务保证、雇佣保证和对回归的债务提供的保证除外。”在我国台湾，其民法典债法编修订前，学界有认为应借鉴日本做法者，如郑玉波 [12]；有认为可依当事人之自由约定不加限制者，如史尚宽 [13]；有认为依台湾社会事实与习惯，应任由当事人自由约定，但考虑到被保证人与保证人相对于雇佣人的弱式地位以及保证人的保证责任过重，有必要对保证期间加以限制，如曾隆兴 [14]。台湾民法典修订时采纳了这种观点，于其第756-3条规定：“人事保证约定之期间，不得逾三年。逾三年者，缩短为三年。前项期间，当事人得更新之。”
|
