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《现代宪法的逻辑基础》 第十章 宪法权力:法治与人治的分水岭

  四、宪法权力的来源及其效力
  “宪法权力”作为一种价值手段是通过主权者的意志形成的,“宪法权力”“应该是”[254]主权者通过宪法规范授予特定的主体行使的、旨在促进“宪法权利”的实现的行为可能性。这种“行为可能性”不是一种“自治”性质的,而是一种“法治”式的,[255]即行使“宪法权力”主体必须按照授权者的要求来进行,依据宪法享有“宪法权力”的主体不能将“宪法权力”用来谋求自身利益,也就是说,“宪法权力”是一种受到监督的“行为可能性”,不可能产生“宪法权力”行使者利用“宪法权力”谋取“特权”的行为可能性。
  依据主权者通过“宪法”授权行使“宪法权力”的主体,其行使“宪法权力”的“合宪性”存在着“事实”与“价值”层面上的相互矛盾。在授权者具有客观性的前提下,“宪法权力”的任何正当性都是可以得到授权者的“监督”的;但在授权者不具有客观性的情况下,“宪法权力”的正当性就会受到挑战。因此,基于“宪法”的“授权”“应该”与基于“主权者”的“委托”区分开来。在“主权者”为客观存在的实践主体的逻辑前提下,“主权者”自身的“委托”是“宪法权力”的正当性来源,在“委托”所提供的正当性条件下,“宪法权力”行使者可以得到“主权者”随时帮助,“宪法权力”行使者只对“主权者”负责,而不对“宪法权力”所涉及的利益主体负责。“宪法权力”的存在只不过是使得“主权者”更好地实现自身利益。“宪法权力”的正当性主要来源于“主权者”实现利益的“有效性”。但是,在主权者所一种价值主体的逻辑前提下,“宪法权力”的正当性就不可能受到“主权者”的有效监督,在这种情况下,“宪法权力”就应该服从“宪法”,“宪法”成为至上的“主权者”。“宪法权力”行使者必须按照“宪法”的规定来承担责任。很显然,“宪法权力”的正当性不可能在“事实”层面上获得有效的正当性,因此,“主权者”的“委托”不应该成为“宪法权力”的价值证据。而“宪法”的“授权”可以将“宪法权力”的正当性转移到“宪法的正当性”上,而不直接与实质的“正当性”发生逻辑上的关联。所以,“宪法权力”的正当性基础是“宪法”,即“宪法权力”的“合宪性”就是“宪法权力”的“正当性”,“宪法权力”是宪法的一种“应然性”。


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