二、司法权是市民的权力[283]
人权通过法律予以保护使得人权的应然性与实然性有机地结合起来。如果法律上的人权不具有实然性，法律上的人权在本质上只不过是立法者道德人权观的简单反映。法律上的人权之所以不同于道德上的人权，根本点在于公民可以对法律上所确认的人权寻求法律措施的保护，而且法律制度必须为人权保护提供一切可能的手段。
法律上的人权的应然性与实然性随着立法对人权的确认而当然同时成立，也就是说，任何在法律中所确认的人权都两个方面的逻辑特征，既应当享有的和可以享有的。对于“应当享有的”这个法律上的人权的应然性特征在立法上便可以加以解决，但是，“可以享有的”这一法律上的人权的实然性特征则必须依据一定的保障条件，也就是说，当“可以享有的”的法律上人权实现的可能性受到挑战时，必须建立具体的法律上的救济制度来保障法律上的人权的实然性。司法制度正是保障法律上的人权实然性的具体法律制度。
在现代法治社会中，司法的国家职能主要是解决争议。争议在法律上一般以诉的形式出现，由于争议可以完全社会化，因此，以解决争议为职能的司法制度便成为公民个人依法确认自身所享有的人权的实然性的唯一有效的手段。如果说立法制度体现了代议制基础上的代表的权力，行政制度体现了政府的权力，那么，直接推动司法制度发展的动力则来自公民个人。所以，公民个人通过司法制度所确立的有效程序实质性地主导着法律争议的逻辑方向，司法权显示了市民社会中公民对国家权力自发的控制权。没有公民个人对司法活动的积极参与，司法制度便失去了活力，可以说，相对于立法和行政而言，司法权是市民的权力。
三、 诉权是现代法治社会中第一制度性的人权
人权的道德应然性往往缺少对应性的实然性保障，即便这种道德应然性转化成法律上的应然性也不可能获得完全的实然性内涵。从法律制度上来看，相对于政府的保障责任而言，唯一可以从平等性和穷尽性来保障法律上人权的实然性的只有诉权，也就是法律制度应当保证公民个人可以享有自由地陈诉保障人权要求的权利。这种权利相对于其他法律上的人权而言是基础性，也是绝对的。如果一种法律制度不能绝对地保障公民提出保障人权要求的权利，那么，法律上所确定的人权也就不具有实然性的价值，法律上的人权应然性也就无法得到实然性的支撑，法律在保障人权中的作用就不可能超越于道德对人权的保护水平。所以说，诉权是现代法治社会中第一制度性的人权，[284]只有诉权是可以要求政府承担无限的保护责任的，不仅这种保证责任是可能的、现实的。
作为第一制度性的人权，诉权充分体现了人民的意志与人民利益相统一的原则。从立法的民主性来看，所谓民主的议会只能以代表的意志代替人民的意志，因此，法律的内容是由代表的意志决定的，当然基于代议制的理论可以得出相当于人民意志的体现的近似结论。但是，从逻辑上来看，实际上是用部分判断代替了全称判断。诉权的重要特征是给予了每一个公民个体以制度上的表达自己意志的途径，包括对立法机关的立法作出评价的意志都可以通过
宪法诉讼的途径得到体现，因此，诉权可以更直接地通过法律制度来保障每一个公民个体自由表达自己的意志，通过个体意志最大化的法律表达来达到人民整体意志的最大值。没有这种诉权所具有的终极对抗国家权力的性质，人民的意志势必会在国家机关代行人民权力的过程中被削弱。所以说，人民主权原则也可以通过法律权利+诉权的简单公式表现出来。这是民主社会的国家和社会合法性的基础。相对于诉权作为制度内的第一人权而言，表达自由应当是制度外的第一人权。[285]因为不管作为什么样性质的人权，如果不允许公民将自己是否拥有人权的真实状况表述出来以获得必要的法律和制度的保障，那么任何性质的人权都不具有实质的意义。
