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由他人代为起草而以个人名义发表的作品著作权之认定

 此外,现实生活中还存在另外一种情况,即领导只是提供了相关的素材,而整个作品的构思、形式布局、起草、修改直至最终成型都是由秘书或执笔人完成,此领导对此作品的完成根本未提出任何建议或作任何修改,只是照本宣科地在公共场所以自己的名义发表了此作品,并且双方之间不存在任何明确的雇佣或委托关系。笔者以为,在这种特殊情况下,虽然表面上是由领导对外发表此作品,但那是基于某种行政公共利益客观上的需要,真正的作者仍应为秘书或作品创作人,不能因为是以某领导的名义发表就认为该领导是该作品的作者。
  在此不得不提及作品的署名权问题。署名权是著作权人的一种人身权利,郑成思教授认为,作者有权在自己创作的作品上署名(真名、假名),也有权只发表作品而不署即隐匿自己的作者身份;另外署名权还包括作者有权禁止未参加创作的人在作品上署名。如有人利用权势或利用工作的便利,在他人的作品上署以自己的名字,无论是试图发表其作为单独作者还是合作作者的身份,都侵犯了真正作者的署名权。经作者同意而由他人署名,则可以视为“假名”(或视为作者放弃署名权)。但对这后一问题也有争议。但若不允许作者同意他人署名,则又剥夺了作者属假名(或放弃署名权)的权利。由此看来,署名权中“允许作者署假名”并不是个简单问题,对署名权的这种行使方式,应就具体情况作具体分析。有些国家的法院在处理这个问题时,会引入“公共秩序保留”的原则。就是说,该权利的行使要以不影响社会公共利益为限②。由此我们可以认为,在某些特殊情况下,作者可以放弃和处分署名权,但放弃和处分并不意味着作者丧失著作权。非创作人可以应创作者的邀请和约定,或基于某种约定成俗的习惯,在他人创作的作品上署名,但这种署名并非享有版权,更不能以此推定此作品为他人的独创作品或合作作品。因为,只有实施创作行为的人才能享有著作权。著作权法十一条第四款规定:“如无相反证明,在作品上署名的公民、法人或者非法人单位为作者。”换言之,如有相反证明,在作品上署名的公民、法人或者非法人单位,可以不是作者。
  二、应视为合作作品的情况
 我国著作权法第十三条规定,“两人以上合作创作的作品,著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人,不能成为合作作者。”由此可见,要构成合作作品必须满足如下条件:  1、主体是两个人以上,如果创作主体少于两人,也就不存在合作作者问题;2、有共同的创作意图,即在创作者和其他参与人之间有主观合意,在此作者认为,此种合意的产生可以是创作一开始双方就有合意,也可以是创作过程中彼此达成合意;3、有共同的合创行为, 即合作人为完成共同的作品各自付出了创造性的劳动, 做出了直接的、实质性的贡献。据此,可将合作作品界定为:合作作品是指两个或两个以上的人基于合作创作的意思表示,共同创作,共同完成的同一作品。这种合作创作关系体现在作品上可以是你中有我,我中有你,密不可分,也可以是在总体上相互关联、前后照应却又独立成章。这与单纯提供劳务截然不同,提供劳务是指虽然事先也有合意,事后也有合作,但这种合意和合作均系以提供劳务和接受劳务为内容,无共同创作作品这一法律特征。一部作品的形成与提供劳务的得力与否关系甚密,有时提供劳务对作品的完成和出版、发表具有决定作用,但这仍不能改变劳务的属性.劳务活动不能认定为创作行为,不能共享版权。提供劳务包括收集整理资料、准备必要工作条件和负责抄写、卷印、记录,以及充当第一位读者后提出咨询性意见等(如前述第一种情况就可视为是一方为另一方提供劳务)。它与合作创作中为完成一部作品而拟写提纲、整理素材、修改等从形式到内容的共同创作活动不同。前者不是作者,所获得的报酬只是一种劳务报酬;后者与合作作者共同享有著作权,对所得稿酬有权予以分割③。


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