由他人起草以个人名义发表的作品,如果发表人只是粗略的提出了的作品内容提纲、要点提示等,但其观点仍然不成熟或不够完善,倘若撰写人在此基础上又做出了较大地改进和调整,加入了自己的创新与想法,得到了发表人的认可,且双方在此过程中达成了共同创作作品的意图,撰写人为作品的完成付出了创造性劳动,使彼此的思想相互协调融通,双方都对作品的创作做出了直接的实质性的贡献,由此形成的作品应为合作作品。需要注意的是,如果起草人只对原作品的某些方面或情节、结构提出意见,并未使原作品发生实质性的变化,那么他不是合作作者;只有对原创作构思提出重大修改意见,经发表人同意吸收到该发表作品中的人,才为合作作者。至于发表作品的署名权问题,如前所述,可以视为起草人放弃了合作作者的署名权,但其作者的身份及其它相关的著作权并不因此而丧失。著名的知识产权学者刘春田教授也是支持这一观点的④。
三、应视为委托作品或单位作品的情形
委托作品是基于委托关系而产生的作品。也就是说,委托作品是指委托人根据自己的需要向受托人提出创作要求,受托人按照委托人的要求进行创作而产生的作品,委托人与受托人之间是平等的民事主体关系。我国著作权法规定,“受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人。”所以委托创作,稍有不慎,委托创作的作品就会和个人创作的作品画上等号。由他人起草而以个人名义发表的作品,如果双方在作品的创作上不存在上下级领导关系或职务关系且明确约定为委托创作,那么就应该按照委托作品的情况对待。譬如领导并非工作需要,委托下属写文章或发言稿,如明确约定著作权归属的,应从其约定;如无约定的,则应认为著作权由撰写人享有,由此引起的相关署名权问题如前所述。
另外,笔者认为,由他人起草而以个人名义发表的作品还可能构成单位作品。我国著作权法中并没有明确给出单位作品的概念,它只是学术界归纳出的一个概念。
著作权法规定,由法人或其他组织主持,代表法人或者其他组织意志创作,并由法人或其他组织承担责任的作品,法人或其他组织视为作者。” 之所以如此规定,是因为:1、法人和其他组织作为一个整体,有其自己思想和意志。法人或其他组织的成员在本单位主持下进行创作并由单位承担责任的作品,是按照本单位的整体意志行事的,充分体现了本单位的思想和感情,而不是仅仅从事创作的个人的思想和感情,甚至还可能违背从事作品创作个人的思想、感情。在此种情况下,作品的作者应为法人或其他组织。2、将法人或其他组织视为作品的作者,与现代科学技术高度发展的客观要求相适应。随着现代科学技术的发展和社会的进步,有些高科技作品,如电子计算机软件;有些单位出面组织的集体攻关科研项目和某些大规模著作,如百科全书;有些耗资数百万、数千万乃至上亿的电影作品等等,往往不是单独一个或几个人所能完成的,而是集中大量的人力、物力和财力,需要由法人单位或其他组织出面进行组织、管理和协调,并由单位承担全部责任。显然,在承认作者原则上应为自然人时,在特定情况下,将法人或其他组织视为某些作品的作者,是符合现代社会需要的⑤。