房地产开发经营企业在现房按揭贷款保证中风险和损失的法律防范
孙瑞玺
【关键词】房地产开发经营企业；按揭；贷款；保证；风险和损失；防范
【全文】
一、问题的提出
房地产开发经营企业（以下简称开发企业）与房屋买受人签订《商品房买卖合同》，该合同中约定买受人付款方式为银行按揭贷款．在此之前，开发企业与银行签订《住房按揭（抵押）贷款合作协议》（以下简称《合作协议》），约定在买受人办理房地产权属证书前，由开发企业提供不可撤销担保．银行与买受人签订借款合同，银行与开发公司签订保证合同．上述二个合同通常以一份合同书的形式体现，名称为银行个人住房借款合同（抵押加阶段性保证合同）．
在开发公司与银行签订保证合同后至买受人取得购买住房的房屋所有权证和办妥抵押登记前，开发公司依据保证合同可能承担保证责任（指保证合同有效）或者其他民事赔偿责任（指保证合同无效），在此期间，如何防范开发公司可能承担的风险？此其一．其二，在承担了保证责任（或者民事赔偿责任）后，如何能够事先根据法律的规定在合同上设置某些条款，以保障开发公司追偿权得以实现？上述两个问题，即是本文要回答的．
二、按揭贷款保证法律关系的梳理
（一）按揭的实质
现房按揭由房屋买受人在合同签订生效后，将其买得的房屋所有权和土地使用权证书交银行执管，并在房地产管理部门作登记，向银行担保其用以清偿开发公司房款的借款本息，此外，开发公司也常同时为保证人，借款额度一般最高为房款的70%左右，此后买受人依约分期还款至清偿完毕。买受人不偿还银行贷款本息（通常约定连续六期不清偿）时，银行有权将该房折价或以拍卖、变卖该房的价款优先受偿，或者由开发公司（保证人）将该房回购，并将回购款偿付银行本息。在按揭关系消灭之前，买受人未经银行同意，不得为负担行为或处分行为。银行为保障债权顺利实现，常以格式条款要求买受人以银行为受益人作房屋财产保险。由此也可看到，银行在所谓现房按揭中事实上不过是言按揭之名，行抵押之实而已。
（二）按揭贷款保证法律关系的梳理
在实务中，根据法律关系形成的时间顺序依次为：
其一，开发公司与银行签订《合作协议》，约定开发公司开发的物业，银行可以提供按揭贷款．并约定开发公司为借款人贷款提供不可撤销的保证．开发公司与银行之间形成合作法律关系．
其二，开发公司与房屋买受人签订《商品房买卖合同》（一般为示范文本），该合同中约定，买受人支付房屋价款的方式为首付款加银行贷款．开发公司与买受人之间形成商品房买卖合同法律关系．
