犯罪与侵权——从被害人视角对传统犯罪观念的反思
房保国
【关键词】被害人 犯罪概念 犯罪本质 刑罚目的 量刑 大犯罪观
刑法私法化 损害赔偿
【全文】
犯罪与侵权
——从被害人视角对传统犯罪观念的反思
“没有犯罪学的刑法学是没有眼睛（牙齿）的老虎”；没有被害人学的刑法学则是无翅之鹰。
——题记
引 言
长期以来，我们在
刑法观念中，认为犯罪是一种严重危害社会的行为，犯罪就是危害国家安全和社会秩序，犯罪也是一种不可饶恕的罪行，国家对追究犯罪有着垄断的权力。例如，教科书中说，然而，我们需要反思，犯罪与侵权真的有如此大的区别吗？犯罪仅仅是社会危害性或者是法益侵害吗？追究犯罪仅仅是国家的责任吗？在犯罪人与国家之间被害人处于什么样的位置？刑罚的目的是什么，仅仅是对犯罪人的报应吗？在报应正义的背后是不是应该还有一种赔偿的正义？
鉴此，本文拟从被害人的视角，对传统
刑法中的一系列概念，如犯罪的概念问题、犯罪本质问题、刑罚目的问题进行分析，并在此基础上提出几点展望性的结论。
一、犯罪的概念：回归私人侵权性
犯罪指的是什么，按照我国传统权威的说法，可以分为犯罪学意义上的犯罪概念和
刑法意义上的犯罪概念，或者说是犯罪的实质概念和形式概念，其中“犯罪的实质概念是从犯罪的社会内容上描述犯罪而形成的犯罪概念，也就是将犯罪描述为具有社会危害性的行为”；而“犯罪的形式概念是指从犯罪的法律特征上描述犯罪而形成的犯罪概念，也就是将犯罪表述为是触犯刑律，具有刑事违法性的行为”。 而我国现行
刑法中的犯罪概念，是“从犯罪的阶级实质和法律形式的统一上给我国刑法中的犯罪所下的一个完整的定义”。
笔者认为，无论是犯罪学意义上认为犯罪是严重危害社会的行为，还是刑法学意义上认为犯罪是违反刑事法律的行为，都没有揭示犯罪的根本属性。犯罪指的是什么？犯罪是一种严重的侵权，是一种严重侵犯他人合法的人身权利或财产权利的行为。
而侵权行为的概念，直接来源于罗马法的私犯概念。而罗马法上的私犯的概念，是指因故意或过失不法侵害他人权利的行为。 按照查士丁尼《法学总论》第四卷第一篇“侵权行为所发生的债务”的规定，侵权行为所发生的债务“仅有一种，因为这些债务是从一种事务产生的，即侵权行为，例如盗窃、抢劫、财产上损害或人身伤害”。 而《法学总论》中的准私犯，也是一种侵权行为，它包括审判员错判、从建筑物投掷或倾注某物或悬挂物坠落、家长对家子的侵权行为负责、船长、店主或马厩主人对其服务人员所致伤害的责任，均为准私犯。 可见罗马法上的私犯和准私犯都是一种侵权行为，现代意义上的犯罪与民事侵权在古代是合而为一的。
在人类社会早期，并不严格区分犯罪与民事侵权的区别。“初民法的内容并非仅仅是由，甚或主要不是由消极的禁止性规范所构成的，也并非所有的初民法都是刑罚”，“我们所看到的都是些积极的实在性的戒律，违犯戒律即被惩罚，然而不是刑罚惩罚，使惩罚得以实现所凭恃的不是纯然暴力性的强制方法”，而是“由他们社会结构中世传的互惠性与公开性这一特殊机制保证施行的具有约束力的责任”。 因此，作为禁止性的刑法规范在初民社会占主要地位。同时，无论中国古代法律中的“民刑合一” ，还是乌尔纳姆法典或是两河流域地区的法典，也都是将侵权行为和犯罪行为规定在一起。对此，梅因在对古代法的研究中得出一个重要结论，即“在法律学幼年时代，公民赖以保护使不受强暴或欺诈的，不是犯罪法而是侵权行为法”。 所以，最原始的
刑法乃是侵权行为法，
刑法是从侵权法中分离出来的法律；而最原始的犯罪也就是侵权，是一种严重的侵权，是犯罪人对被害人的一种侵犯。犯罪与侵权在古代社会浑然一体，那时对犯罪的反映也不一定都是野蛮的惩罚。
对于犯罪的严重侵权性，从自诉的产生也可以说明问题。按照克劳斯·罗科信的观点，自诉的起源“乃是因为最早时期对一行为之民法上或
刑法上的效果，以及该所进行者为民事或刑事诉讼程序并无区别所致：在伤害案件中，可以赔偿受害人之方式和解，在杀人案件中，亦得对其亲属偿付金额了事”，于是“此时刑事诉讼程序与民事诉讼程序无异，即在刑事诉讼程序中也可因侵权行为而提起赔偿之诉”。 自诉案件所蕴涵的意义，事实上包括了对犯罪这一侵权行为的民事性救济方式。只是在后来由于国家意识的高涨，才出现了国家主动追究犯罪，同时也使犯罪的原始侵权意义渐渐淡化，变成是对国家和社会的危害，国家与社会代替具体犯罪的被害人成为整个犯罪的受害者。
对于国家和社会取代被害人，使犯罪的私人侵权性的完全丧失可以追溯到1116年亨利一世的改革。或者说现代犯罪概念的出现并不像有些学者想象的那么早，直到12世纪，在英国占主导地位的仍然是社区司法，但在诺曼征服以后，发生了模式的转变。征服者威廉由于对英国的征战使他欠了一笔债务，所以他关心的并不是盎格鲁·撒克逊人的利益，而是想方设法成被征服的土地上多捞取财富，为了搜刮钱财威廉想出了一个办法，他将此前在英国被认为是私人间的事并由被害人享有诉权的犯罪宣布为侵害的是国王的利益，由国家进行起诉让犯罪人向国王缴纳罚金。同时为了维护政治权力也必须与男爵和其他权威斗争，他们发现通过对法院的控制，法律程序在确立他们对一些长期事情上的主导权和增加政治权威上是一个高度有效的工具。为此，威廉的儿子亨利一世在1116年发布的亨里西法（Leges Henrici）中，创造了“国王的和平”(King’s Peace)这一理念，确立了王室对于违反该法的纵火、抢劫、谋杀、伪造货币和暴力犯罪等特定犯罪的管辖权。对于那些违反了“国王的和平”的人就是反对他们的人，因此国王就成为这种犯罪的主要被害人，也就在法律上取代了实际被害人。 实际的被害人在程序中失去了他们的地位，国家和犯罪人成为最终的主体，于是国王委派的官吏起诉犯罪，并判处犯罪人罚金，从此开始了向公诉时期的过渡。在欧洲大陆诸国，
刑法私法观向公法观的转变，大致也是从１２世纪开始的。
