其次,阶级斗争说忽视了被害人的存在,这是从被害人角度来看最大的问题。犯罪都被界定为“孤立的个人反对统治关系的斗争”了,那被害人放在哪里?这一学说对犯罪于被害人造成的巨大损害避而不谈,却大谈特谈阶级性,彻底抹杀了被害人。有人可能会辩解说犯罪者是通过被害人来危害国家安全的(如所谓的“反革命杀人”),但是我们要明确,只要有被害人的存在,就存在救助的需要。对于那些侵犯公民人身权利、财产权利的普通犯罪都有被害人,而这些普通刑事犯罪在现实中又是最大量的。阶级斗争说完全忽视犯罪对被害人的侵犯和对被害人造成的损害,是不科学的。
最后,阶级斗争说是从政治学或经济学上对犯罪概念的界定,受到政治观点和政策变化的影响,是不确定的。 这里还有一个危害,那就是它视犯罪为威胁统治关系的斗争,那么必然的后果就是国家必须对这种反国家的行为进行镇压,从而使
刑法的功能变成了纯粹的惩治,刑罚成了合法的暴力,而忽视了对被害人的补偿和救助。因此,阶级斗争说实际上意味着一种惩罚为主,而不是保障人权为主的犯罪观和刑罚观,
刑法的谦抑性、宽容性和道义性荡然无存。
(二)社会危害性说。
犯罪本质的社会危害性理论最早的提出者是贝卡利亚,他认为“犯罪使社会遭受到的危害是衡量犯罪的真正标准” 的命题,这是一种从社会学角度的分析。社会危害性理论的真正发展,是在前苏联,后来这种社会危害性学说传入我国,形成了以社会危害性为中心的
刑法理论。犯罪本质被视为具有社会危害性的行为。
但是,社会危害性说强调社会危害的核心地位,强调社会危害是犯罪的本质属性,其极端的逻辑结论就是只要有了社会危害性乃可以不要刑事违法性,这事实上意味着对犯罪的刑事违法性的否定,甚至是对
刑法的否定,有违罪行法定原则。
在
刑法类推制度没有废除之前,社会危害性成为类推制度存在的合理性与必要性的充足根据,那么在废除类推从而确定罪行法定原则之后,“社会危害性所显现的实质的价值理念与罪行法定主义所倡导的形式的价值理念之间存在着基本立场上的冲突”。 尽管有学者为社会危害性辩解,认为要“善待社会危害性”,甚至认为这里的社会危害仅限于“法定的”不包括社会学意义上, 但无论如何社会危害性理论所包含的实质合理性而不是形式合理性的理念对于刑事法治来说是不利的。
由于社会危害性是从社会学的分析,具有非实证的特征,“当费尔巴哈着手建立实证的刑法学体系时,将社会危害这样一种社会学的语言转换为权利侵害这样一种法学的语言。” 在社会危害性理论中的“危害”,主要强调的是犯罪对国家和社会的危害,而没有突显犯罪对个人的侵害,事实上是在一定程度上忽视了被害人的利益,也就是在被害人和国家与社会利益的对比中选择了国家与社会,我们不能以犯罪人对“国家与社会”的危害性来掩盖对被害人个人所造成的损伤。在社会危害性理论中,主要体现的是一种保护社会的的思想,而没有完全体现出
刑法的人权保障机能。因此,社会危害性理论反映的主要是一种国家本位观,没有反映出重视保护个体被害人的倾向。
(三)法益侵害说。
法益侵害是大陆法系国家流行的犯罪本质学说,也是当前中国学界被受学者青睐的学说,认为“应当将
刑法法益纳入犯罪概念,以法益侵害作为规范刑法学中犯罪的本质特征,由此取代社会危害性的概念”,并认为法益侵害与社会危害性相比,具有规范性、实体性和专属性等优点。
法益侵害说认为,利益是能够满足主体需要的某种客体对象,是人之所欲; 法益是由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。犯罪的本质是对法益的侵害。法益可以分为个人法益、社会法益和国家法益三种,其中社会法益和国家法益是超个人法益。“社会利益、国家利益是满足社会成员生存、发展需要的利益”,“在一定层面上,法在保护个人利益的同时,也保护超个人利益,而在最高层面上,保护超个人利益,也是为保护社会成员的利益服务的(以超个人法益可以还原为个人法益为前提)。”
因此,笔者提出的对费尔巴哈权利侵害说修正后的“严重侵权说” ,在很大程度上是与法益侵害说相融合的,因为权利侵害说主张保护个人权利,法益侵害说也主张保护个人法益;“权利”和法律所保护的“利益”基本是一致的。但是,如果将犯罪限于有被害人的犯罪,可以说法益侵害说并不比权利侵害说有何进步之处。 相比之下,笔者仍然倾向于适用对费氏修正后的“严重侵权说”的提法。这是因为:
第一,使用法益的概念较为抽象,很难界定到底什么是法律保护的“利益”,并且法益还存在着到底是前实定法的概念还是实定法的概念;是
刑法保护的东西,还是一般法(或所有法)都保护的东西;是观念的东西(或精神的东西)还是感觉的东西(或物质的东西);其内容是状态还是利益;法益的主体是谁等问题。 而相对来说,权利侵害说中的“权利”就更为通俗、明确,易理解(当然这里谈的权利一般都是实定法意义上的)。
第二,笔者将有被害人的犯罪界定为“严重侵权”是有立法根据的,例如,我国《
刑法》第4章就明确规定的是“侵犯公民人身权利、民主权利罪”——这一标题既表明了行为的性质(侵权),又体现了侵权的对象(被害人),以及侵权的客体(人身权利、民主权利),因此权利侵害说有直接的立法为根据,更易为司法者所接受。