第三,笔者提出的“严重侵权说”认为犯罪限于严重的侵权,而法益侵害说认为,行为对法益的侵害是犯罪的本质,所以只要行为侵害了法益就成立犯罪,即只要行为侵害了任何法律所保护的生活利益都是或应当是犯罪。事实上法益有可能是
刑法法益也可能是民法法益等,不区分轻重、不区分情况的说犯罪的本质就是侵犯法益,这是不适当的。
第四,“严重侵权说”以权利为媒介,法益侵害说以“利益”为依托,但权利比利益更具有法律属性。因为权利不仅界定了个人与国家之间的关系,也划定了个人之间的关系;社会由权利联结起来,侵害权利的行为便是对社会有害的;危害社会的行为体现为侵害权利的行为。同时,将犯罪限定为对权利的严重侵害,还有利于限制国家权力的恣意,确保
刑法的安定性,从而保障市民的自由。而“利益”并不是十分确定,法益侵害说不能解决立法上的法益概念问题,也就是说不能因为法益这个词中包含了一个“法”字,就能够明确知道什么是应受法律保护的利益了。
第五,“严重侵权说”直接将犯罪界定为对个人权利的严重侵犯,在这里违法性的实质就是对被害人权利的侵害。它突显了权利的价值,突出了被害人的地位,体现了一种权利本位的思想,而不是国家本位。 而法益侵害说将个人法益、社会法益和国家法益混在一起没有显示出对个人法益的强调。
最后,“严重侵权说”有历史基础,前文已经谈到,在人类社会的早期,犯罪与侵权是浑然一体的,后来才出现了
刑法与侵权法的分化,那么现在我们将犯罪重新界定为严重侵权,在一定程度上是对历史的否定之否定。
可见,笔者提出的在有被害人的案件中犯罪本质是严重侵权的观点与法益侵害说具有一致之处,但也有法益侵害说所不具备的一些优点。
三、刑罚的根据:报应刑的弥补
刑罚的根据是指证明刑罚正当性的理由,它在一定程度上也与刑罚的目的联系在一起。在刑罚的根据上,概括起来主要有报应刑论(Retribution)和功利刑论(Utility)两种观点 ,前者认为刑罚是对犯罪的报复与惩罚,是“为惩罚而惩罚”(punishment for it’s own reason),它具体又包括神意报应、道义报应和法律报应三种观点;后者则认为刑罚的目的是预防犯罪行为,具体又包括一般预防论和个别预防论。
本文把犯罪限定于有被害人的犯罪,认为犯罪的本质是行为人对被害人权利的严重侵犯,那么以此为视角,我们可能会对刑罚的根据有新的认识。犯罪会产生双重后果:一是对被害人的侵害,二是同时涉及对国家和社会利益的侵犯,对于前者要求对被害人进行修复、赔偿,对于后者则要求国家刑罚的适用。
同时,从被害心理的角度考虑,被害人在受到侵犯后主要会产生两种被害心理:一是复仇(Vengeance)的愿望,二是获得赔偿(Compensation)的愿望,如何满足这两种心理需求是刑事司法的重要任务。而严重侵权行为是犯罪人实施的,犯罪是直接作用于被害人身上的;行为人要承担相应的法律责任,而被害人这两种心理的实现无疑也主要依赖于犯罪人身上。国家在刑事司法中扮演重要的角色,保护被害人权益无疑也是国家活动的重要目标之一。立法者在考虑刑罚目的的时候就应考虑被害人方面的需要,而不能主要从国家或社会的角度出发。
(一)被害人复仇愿望的满足要求报应刑的全面适用。
惩治犯罪人不仅是社会大众的需求,更是被害人的强烈愿望。被害人复仇愿望的满足首要是要求对犯罪人进行惩罚,对犯罪人进行制裁,所以以惩罚和制裁为特征的报应刑应运而生。尽管功利刑中的一般预防与个别预防从根本上也体现了被害人的利益,例如功利刑可以预防再犯,从而有助于保护被害人免受再次伤害或者其亲属受到犯罪的侵害,但功利刑与被害人复仇心理之间的联系无疑不如报应刑与之联系的那么直接和明确。因此,报应刑的产生有其原始的生命力,它突出体现了被害人的复仇需要。
首先,在发展历程上,被害人诉诸报应刑来惩治犯罪人,经历了从私力救济到公力救济的演变。在人类社会的早期被害人在受到侵害后最先是付诸私力救济的,也就是采取部落复仇的方式,后来又发展到同态复仇即“以眼还眼,以牙还牙”的方式。如《摩奴法典》的“最低种姓的人以骇人听闻的坏话,辱骂再生族,应割断其舌”,“如果他以侮辱方式提到他们的名和种姓,可用烧得透红的刺刀插入他的口内”,“如果他厚颜无耻,对婆罗们的义务提出意见,国王可使人将沸油灌在他的口内和耳朵内”等规定,都体现了原始报应的色彩。正是由于原始报应方法的野蛮性、破坏性和重大局限性,后来由国家介入,为犯罪人规定了正式的刑罚,对被害人予以救助。
其次,在惩罚的程度上,被害人诉诸报应刑经历了由等害报应到等价报应的蜕变。所谓等害报应,就是追求被害人所遭受的伤害与犯罪人所受惩罚之间的一一对应性,一定程度上反映了对刑罚公正和对等的向往,但不免有形而上学的缺陷。因为犯罪从表现形式到损害形态都是无限的,试图在有限的刑罚方式与无限的犯罪形态之间追求害害等同,是一种可望而不可及的选择。而现代以来的等价报应取代了等害报应,认为只要刑罚的严厉性与侵权的严重性在基本质的方面一致就可以了,这事实上反映了现代
刑法中的罪行相均衡的思想。
再次,在惩罚的方式上,被害人诉诸报应刑经历了由身体刑向自由刑的转变。伴随着报应刑由等害报应到等价报应的转变,在惩罚犯罪人的方式上也经历了由以人的肉体为摧残施刑对象的身体刑和生命刑向自由刑的过渡,体现了惩罚方式的文明性。
最后,要指出的是,报应刑的实施根据既不是神意报应,也不是道义报应,而是一种法律报应。这种法律报应,就是指法律将被害人被侵害后的强烈的复仇愿望法定化,通过让犯罪人承担刑罚责任来消解。尽管我们可能认为复仇是野蛮的,但这种愿望的正当性是不可否认的,因为被害人受到犯罪侵害后,尤其是那些无辜的被害人,要求伸张正义、对犯罪进行惩治难道有何不妥吗?
(二)被害人的经济损害要求犯罪人承担民事赔偿责任。