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犯罪与侵权——从被害人视角对传统犯罪观念的反思

  拉德布鲁赫说:“自从有刑法的存在,国家代替受害人施行报复时开始,国家就承担着双重责任:正如国家在采取任何行为时,不仅要为社会利益反对犯罪者,也要保护犯罪人不受被害人的报复。……”
  国家一方面是犯罪的追究者,另一方面是被害人的保护者,既要保护犯罪人的合法权益,更要注意保护被害人,创造一种平等的氛围,……
  国家的介入要适度,既不能完全包办,也不能任由当事人私立救济:公诉案件国家强权侦查,自诉案件付诸私力救济由法院作为国家的代表居中裁判
  ……
    赔偿、和解
  犯罪人     被害人
    
   惩治     保护
    国家
  结语
  ……  以“严重侵权说”为核心的刑法观:
    犯罪概念     一种大犯罪观的确立
  犯罪本质     犯罪责任的承担(民刑并重)
  严重侵权说    几点推论   侵权赔偿制度的建立
    刑罚根据 
  刑法的私法化
    量刑影响      国家的作用
  
  
【参考文献】参见:陈兴良著《本体刑法学》,商务印书馆2001年第1版,第139、142页。
 参见:马克昌著《犯罪通论》,武汉大学出版社2003年第3版,第14页。
 要注意本文中所指的犯罪仅限定于那些有被害人的犯罪,对于那些直接侵犯国家利益、公共利益的犯罪并不包括。因为尽管国家也可以称为是犯罪的广义的被害人,但它与一般的个体被害人有着实质的区别,二者间没有可比性,“国家被害人”的提出对于一般被害人学的研究并无助益,只能使问题变得更为复杂和混乱。本文中的“从被害人视角”当然是从个体被害人的,即侵害私法益的犯罪的视角,而不包括那些以国家为“被害人”的犯罪。具体概念的界定参见本论文的导论部分。
 本文中所谈的无被害人的犯罪,即侵害私法益的犯罪,事实上相当于罗马法中的“私犯”概念。
参见:[罗马]查士丁尼《法学总论》商务印书馆1989年中文版,第190页,着重号为笔者所加,由此可见查士丁尼把盗窃、抢劫等刑事犯罪也视为了侵权行为。
参见:[罗马]查士丁尼《法学总论》商务印书馆1989年版,第204-205页。
 参见:[英]布罗尼斯拉夫·马林诺夫斯基著,许章润译《初民社会的犯罪与习俗》,载《南京大学法律评论》1996-1997年卷。
 中国古代不仅“民刑合一”,而且“刑主民辅”,封建社会专制统治者基于对统治秩序的强烈要求,把刑法职能广为扩张,将其成为调整社会关系、维持社会秩序的基本工具。中国法律中的这种“民刑合一”、“刑主民辅”甚至一直维系到了清朝末年。——但是,我国封建刑法的发达并不妨碍我们对犯罪侵权本质的理解,它恰好说明了在整个中国封建社会都是将犯罪行为和侵权行为融合在一起规定的。
 参见:梅因著《古代法》,商务印书馆1984年版,第209页。
 参见:[德]克劳斯·罗科信著《刑事诉讼法》(第24版),吴丽琪译,法律出版社2003年版,第93页。
按照霍华德·泽尔(Howard Zehr)的观点,“在西方历史的大部分时期,非法律的犯罪处理方式占统治地位,人们在传统上都不乐意请求国家解决犯罪问题,即便国家要求承担这种责任。事实上,要求国家出面总是附带着巨大的耻辱。在长达数个世纪的时间内国家公诉的犯罪一直很少。相反,解决冲突被认为是社区的事情。”See Herman Bianchi, Jsutice as sanctuary: toward a system of crime control, Bollmington: Indiana University Press, 1994, p.10.
霍华德·泽尔 (Howard Zehr)描述了中世纪的人们当私人司法失败后转向了“司法选择”(judicial option)。“公共侦查者逐渐地成为公共起诉者,当政府中央集权确立的时候,国家变成被界定为犯罪的被害人,以及对犯罪者处以罚金的征收者。事实上是国家取代了被害人,抹杀了被害人。”参见:Susan M. Olson and Albert W. Dzur, Revisiting Informal Justice: Restorative Justice and Democratic Professionalism, Law and Society Review, Volume 38, Number 1 (2004). 144; and Jim Consedine, Restorative Justice: Healing the Effects of Crime, PloughShapes publications, 1999, P.53,54。
 对于犯罪行为与民事侵权行为的关系,有的学者提出了五点区别:(1)法律依据不同,(2)侵害客体不同,(3)社会危害程度不同,(4)行为人的主观恶性不同,(5)法律对其行为的形态的要求不同。(参见:杨立新著《侵权法论(上册)》,吉林人民出版社2000年版,第23、24页。)对此,笔者认为,犯罪行为与民事侵权行为的唯一根本区别就是侵权行为的严重性不同,上述学者提出的五点区别都是不足为据的,因为:(1)“法律依据不同”,这是句废话,没有什么意义,因为刑事与民事的区分是顾名思义的;(2)“侵害客体不同”,由于本文中的犯罪都限于有被害人的犯罪,犯罪与民事侵权行为的客体是一致的,也就是都侵犯了自然人的人身权利、财产权利,或者是有关单位的利益;(3)“社会危害程度不同”,犯罪与民事侵权行为确实严重性或者危害性不同,但这不只是对“社会”危害,更主要的是对个体造成的危害,“社会”不能包括个体,对此后文还有详细述;(4)“行为人的主观恶性不同”,犯罪与民事侵权行为者的主观状态都有故意与过失两种,这没有多少区别;(5)“法律对其行为的形态的要求不同”,这是具体适用中的一项制度,不是根本性的区别。


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