其次,的确,买受人和第三人可能串通起来损害出卖人。比如,买受人以低价转卖给第三人并且获得价款后,迅速隐匿财产进而符合破产条件,或者赠与第三人,从而使得出卖人的利益受损。此时,似乎可以确认买受人和第三人之间的合同为违反善良风俗,合同无效。尽管债权合同无效不影响第三人取得所有权,[36]但是从买受人和第三人之间的关系上,债权合同无效使得第三人受让的所有权成为不当得利,应当返还买受人。另一方面,如果第三人的行为构成侵权行为(故意以违反善良风俗的方式加损害于他人),如果能够证明如果没有该行为,出卖人就可以从买受人获得清偿,那就证明了第三人的行为和出卖人的损害之间有因果关系,第三人应当赔偿相应的损失。可见,出卖人仍然拥有有效的救济途径。有人也许会说,这种证明相当困难。的确如此,但是,即便不承认无因主义,第三人也可以主张善意取得,而出卖人证明其主观恶意也相当困难。
再次,我们一般作讨论的时候,似乎出卖人和买受人之间的合同处于无效或者被撤销的状态毫无疑义。但是,现实生活中,一个法律关系的状态通常处于高度争议的状态,出卖人虽然有这种主张,但是买受人并不见得承认。如果第三人对于这种争议有了解,是否可以认为恶意?虽然不见得绝对确定,需要根据个案案情来确定,但是势必大大增加交易的不确定性。如果采取有因原则或者债权形式主义,则第三人必然担心一旦将来出卖人和买受人之间的合同被最终判定为无效或者被撤销,就会影响自己对标的物的权利,因此必然更不愿意和买受人发生交易。如果买卖合同最终被判定为有效,显然一桩不论采取何种立法原则都认为应当鼓励的交易没有发生。并且这必然导致标的物不容易进入流通领域,对社会不利。而且,上文说明,即便是事后证明的确合同无效或者被撤销,让第三人取得所有权也符合社会利益。
退一万步,即使在利益衡量上认为不应当让恶意第三人取得所有权,也可以在无因主义的原则下制定特别规则,规定恶意第三人不能取得所有权,进而出卖人仍然可以请求买受人返还所有权(如果标的物为恶意第三人占有,可以以返还请求权的转让替代现实交付),并进而要求第三人返还占有。只要买受人未破产,这种处理对出卖人并无不利。如果买受人破产,前面已经分析,从总体上说,出卖人承担不利并无不公。
所以,在第三人恶意的情形下,虽然物权行为理论可能导致在一些情形下对原权利人不利的结果,但是从交易安全角度考虑,在衡量了不同当事人的利益后,还是应当认为这种不利是一种更加合理的制度设计。
(六)物权行为无因性与交易安全
反对者认为,物权行为对交易安全保护的功能,已经全部被善意取得制度所取代,而物权行为所可能导致的对恶意第三人的保护的“副作用”则可以被善意取得制度所避免。上文已经说明,这个“副作用”其实也是可以发挥保障交易安全的“正作用”,在权衡了出卖人蒙受的不利和交易安全上的社会里以后,应当认为无因性原则利大于弊。
这里再讨论物权行为无因性可以发挥的保护交易安全的其他不能被善意取得制度取代的功能。
应当非常明确的是,善意取得制度适用的一些情形与无因原则无关,比如甲将借用或者租赁的标的物出卖给乙,所以,无因原则不可能取代善意取得制度。而无因原则适用的一些情形,即便没有无因原则,也可以因为善意取得制度而使得交易安全获得保障,比如甲乙的买卖合同无效,但是乙已经将标的物出卖给丙,丙也取得了占有,则如果依照无因原则,乙取得所有权,对丙的处分为有权处分,丙取得所有权,如果不采纳无因原则,乙不取得所有权,对丙对处分为无权处分,当丙为善意时,可以取得所有权。也就是说,善意的丙不论根据何种立法原则都可以取得所有权。这也就是所谓无因原则和善意取得在交易安全保障上重合的领域。
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