|
在法律程序论者的观念中，美国政府是真正公开的、多元主义的、自由民主的。然而，这个观念到本世纪五十年代末期趋于没落了。虽然五十年代早期大部分学者仍然愿意接受乐观的看法，认为美国多元主义政府广泛地代表了国家的不同团体，由其制定的政策可以促进公共利益，但是，这种看法在五十年代末期受到攻击、在六十年代受到普遍的怀疑。美国多元主义意识形态崇扬公开、宽容和试炼，掩盖了社会决策实质中带有的种族和性别倾向。在理论上，有一系列对这种现象的解释。公共选择理论就指出在多元主义体制中，绝大部分美国人的利益都没有得到代表；在法律程序中被代表的利益集团倾向于通过政治互助的程序来瓜分政府所获的赃物。六十年代的民权运动更加深了对多元主义的批评，认为多元主义是由白种男人的上等阶层控制的封闭体制，它积极地压制而不是促进美国公共文化中的对立和多样性。妇女、西班牙后裔、城市贫民、移民、残疾人以及同性恋者都在民权运动中要求承认他们在政治社会中的地位。曾被标榜为享有公开、宽容和多样性的优秀政体，被揭露为封闭的、顽固的、人为强求一致的、法西斯式的政治体制。
面对现代社会问题，法律程序理论显得无能为力，除了讨论一些技术性问题以外，法律程序理论再也没有任何实质性的进展以挽回人们对它的信任丧失。而针对法和经济学与批判法学派的攻击，它也只能夸大后者是“极端主义”，但它的努力失败了，后者的攻击暴露了它对现时问题的答案的贫乏。
于是，新公法运动应运而生。
作者指出，新公法运动应被视为一个时代的运动，它反映了在美国的职业文化、关于政府的假设、对法律的希冀等方面的变化，为对比清楚起见，他们向我们提供了一个表，如下：
从普通法形式主义到新公法
普通法形式主义（1890s-1900s）
法律程序理论（1940s-1950s）
新公法（1970s-1980s）
职业文化
相对封闭（白种盎格鲁-撒克逊新教徒精英）
少量特别种族和团体的律师的流入
不同种族、性别、文化的律师的大量流入
作为雇佣枪手的律师
作为公务员的律师
服务于公共利益的律师
维护社会现状的律师
作为改革者的律师
重构社会的律师
关于政府的假设
基于普通法的统治
政府管理
新型管理或非管理化
私领域优越于公领域
私领域和公领域互动但公共利益优越
否认公与私的分界
形式主义
程序主义
规范主义
基础的知识结构
自由主义
目的主义
公共价值
社会由个人集合而成
社会即国家
社会由互动的团体构成
市场价值
改善了的市场价值
非市场价值
自由
实用和中立
平等
新公法理论和法律程序理论（甚至其进步的分支）的核心区别在于，新公法接受的是规范主义。规范主义反对多元主义、反对形式主义，并具有强烈的价值取向，它的基本理论有：
（1）法律的规范性。普通法形式主义和法律程序理论都崇扬法律的中立性，而新公法学者则不认为法律是中立的、客观的。他们的基本观点是：法律不能与社会、社会价值以及社会-经济结构分割开；法律具有规定性，它帮助形成社会、社会价值以及社会-经济结构；法律具有解释性，它是解释者能动地解释文本的结果。对中立性和客观性的否认即是规范性的主张，因为中立性的主张否认法律的规范性，即否认法律和社会实践内在的价值选择。新公法学者认为法律应该负荷价值，因为政府应该被假定为谋求公共幸福的平等公民之间的一种协议，政府的合法性主要依赖于它所代表的价值，而不是它的程序体系。
（2）法律是定型的、转型的。新公法对传统多元主义的主要挑战针对的是多元主义的以下假设：人民在政治和法律程序中的选择是外在地形成的，即人民的选择是先定的、独立于并先于政治行为。新公法认为人民的选择内成于政治和法律程序之中，因而法律必须对社会不公正担负某种责任，必须改变产生社会不公正的社会条件以及对不公正的容忍态度。因而，法律程序理论所支持的法院拒绝解决政治性问题是不负责任的。 （3）作为实践理性（practical reasoning）的法律。[7]与法律的规范性和定型/转型性质密切相关的新公法第三个观念十分复杂，它可以分为以下三个相互关联的主张：法律就是政治；政治就是制定影响社会的决策；政治的动力应当是对话式的实践理性而不是强制的规则或权利实施。
|
