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批判法学派冲突导向的、政治化的特色与新公法大相径庭，新公法以合意而不是以冲突为导向，以法律问题的合理化而不是以政治化为导向。这种对合意和合理化的信奉使新公法学者强调实践的协商和多样性。一旦一个人摈弃了传统的中心化和普适化的主张、超越了自由主义法律思潮施加的形式主义限制，一旦正当的反对派系分化的力量占据一定位置，一旦所有相关的观点都得到了足够的关注，那么，国家或法官就会达致一种对社会结构中不同领域给予信任的结果。对传统的客观性和中立性观念的摈弃促使新公法学者强调“规范性”，信奉规范性即隐喻了对政治化的信奉；但是对冲突的嫌恶导致了另一种观念，即正义存在于最终能够产生公正结果的程序、对话和协商之中。因而，新公法学者虽然采取的是反实证主义的立场，他们还是以程序为研究基础，希望以新的、非形式化的、灵活的决定程序来纠正实证主义和形式主义的错误。
新公法中争论围绕的中心将是文化冲突问题、如何在多种关于社会现实生活的描述之间予以选择的问题。在许多人看来，新公法的部分主张隐含的意思是，对不同社会声音的调和可以避免文化冲突。但是，作者认为，法院在同性恋权利联盟案中的“调和”判决可能实际上侮辱了当事人双方。也许，对天主教而言，大学不予正式“承认”只是形式主义的，法院要求大学提供其设施确实侵犯了一些天主教徒；对同性恋学生而言，大学歧视性的不予承认所具有的贬抑尊严的象征意义，比起接近设施这个功能性问题是更大的隐患。参与对话并不能十分明显地把天主教社会中的同性恋权利冲突转变成新的调和。在这样的解释背景下，“戕杀”一个或其他相关团体的愿望的政治、文化选择是不可避免的。简而言之，一旦进行反实证主义的实践，对争议中的尊严和文化冲突的描述就会重新引进政治、权力、意识形态问题。“天主教社会”、“同性恋学生”、“乔治敦大学”都不是自主自立的当然文化，对他们的身份认可是持久斗争和冲突的问题，而这些斗争又要受到司法机关的影响。批判法学派的法律政治化目标是和其普遍的抵制社会权力现有形式的政治计划有关，而新公法力图避免激进的反实证主义、后现代主义学术文化的分析缺陷，最终使诸如同性恋权利联盟案中提出的问题非政治化。一方面，新公法采纳后现代主义作为解释的、方法论的前提，从而具有了左翼的倾向；另一方面，新公法与左翼的区别在于，它调和了后现代社会条件的含义。新公法学者认为批判法学派“不实际”、“走得太远”，于是，新公法把政治、文化、意识形态的冲突放到对话和商议之中，从而在更广泛的普遍的利益背景下，重新考虑冲突。
总之，虽然新公法借用了现实主义和批判法学派的分析方法，以对传统上占中心位置的法律理念进行非形式化，但它的部分动机在于避免批判法学派追求的法律政治化。
作者在原文的最后，向我们揭示了新公法和二十世纪后期西方知识界盛行的后现代主义之间的联系，点出了其文章题目的意义。作者认为，七、八十年代的法律政治化、日益增长的意识形态政治化的意识，并非法律所独有。它是对当代西方知识界更广范围的变动的反映，是所谓的后现代文化的一部分。新公法、释义学、实用主义都在各自领域内动摇了传统的权威理论，从一定角度而言，他们可被理解为意识形态中心主义，他们都试图发现和重构某个合理的中心，以区别于意识形态的左右两个极端。然而，新公法选择的“中心”是明显后现代的中心；新公法表明了与美国知识界现存的后现代主义有联系的一种新的社会亚文化形式。换句话说，后现代主义不仅仅是由激进派（如法律中的批判法学派、文学批判中的解构主义）组成的，而且包括了一种调和、稳定的努力，一种构建一个中心的努力。这个中心是复杂的，足以包容后现代立场，又是改革的，但不会走得太远。新公法就是在寻找中心，它吸收了激进的批判法学派的主要观点，但又努力避免后者的极端激进的想法。
四
美国学者Eskridge和Peller的《新公法运动》一文向我们揭示了正在美国发生的构建新的公法基本理论的努力，而且，由于作者是把该运动放在美国主流法律思想的背景下对其进行描述和评价的，因而，我们也可以从该文略微窥知美国百余年法律思潮主流和公法思维的基本走势。
在公法领域中，最根本的关系是国家和公民之间的关系，具体言之，就是代表国家行为的立法、行政、司法等国家机构与普通公民的关系。公法研究长期以来面临一个极为头疼的核心问题：如何保证国家机构行为合法并负有责任。在民主理论上，每个国家机构[shenkui1] 都可以被送到“被告”席受人民的合法性质疑：立法机关（代议机关）是否真正代表了民意？其立法行为有没有残暴地剥夺了人的生命、尊严和基本生活条件？行政官员是否严格地执行了交于其执行的法律？是否服从和遵守了规范其职务行为和职业操守的法律？法院、法官是否独立、公正地处理了纠纷和冲突？是否有效地保护了受害者的利益？......然而，所有这类极易在文字上表现出来的问题在实践中却经常陷入解决的困境。在美国，由于普通法传统及其自身独特的宪政发展，法院在社会中具有崇高的法律地位，它可以在其审理案件的过程中，应当事人的请求，独立地、极少受政治显贵干涉地对立法机关、行政机关行为以及一般公民行为的合法性进行审查。[11]于是，在一些美国学者眼里，法律就是“有特许的人即法官的活动，而不是一套概念（规则、原则或任何其他东西）”，就是“法官对你的案件的所作所为”。[12] 但是，既然任何机构行为的合法性都不是当然的，美国法官审判行为的合法性又如何得到保证呢？“一旦法官获得了独立于显贵的政治干涉之后，法官又将从何处寻求指导？他们将仅仅作为不受一般的政治制约的政客来活动，还是将受到职业规范的某种约束？有没有一套客观的规范（或者是‘实在法’，或者是‘自然法’）或一套分析方法（‘法律推理’）将保证司法决定客观、确定、非人情化？”[13] 从美国法律思想的发展来看，有许多学说、观点、主张都试图对这个重要的法理问题作出解答，无论是法律形式主义、法律现实主义、法律程序理论，还是法和经济学、批判法学派以及原文介绍的新公法，都无法回避在这个问题上的争论。并且，与此问题相关，引发出对法律概念的界定、法律的客观性、法律和政治的关系、法律和道德的关系、司法审查的积极或消极、法律推理的方法、法律解释的规则等一系列问题的思考和讨论。原文作者把纷繁复杂、林林总总的美国法律思想划分为实证主义和反实证主义两大类，其分类的标准就是对主要通过法官的司法判决表现出来的美国法律是否具有客观性、确定性、中立性的不同认识。与作者的分类相似的还有一些美国学者，如波斯纳把西方两千多年的法理学分为两个群体：一派是“法治论者”，主张法律不仅仅是政治，法官能够作出客观的或合乎情理的正确答案；一派是“怀疑论者”，主张法律是彻底的政治和强者的意志，法官行使广泛的自由裁量权。[14] 在这里，笔者以为，重要的不仅仅是原文给了我们认清美国主流法律思潮及其公法思维分支发展脉络的一个有益视角，而且是原文向我们提供了一个信息：国家机构行为合法性问题的解决不可能局限于某个部门法或公法领域。
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