旋即,1986年3月的草案第83条正式引入了关于合同概念的规定。这就是后来
民法通则第
85条的雏形,而
民法通则第
85条只是将此时第
83条的第二句“有关转让财产所有权或者使用权、开发技术,转让知识产权等合同,受法律保护”修改为“依法成立的合同,受法律保护”。
通过上面的介绍,我们可以得到这样一些初步的印象:一、85条的产生,其直接的动因来自于“
民法通则(草案)座谈会”上专家的建议,还是嗣后“有的同志”的建议,并不清楚。这一历史的断裂,只有等待史学工作者去发掘。二、立法机关显然是因为债权关系中主要是合同之债,而在规定债的发生和债的定义的第84条之后,紧接著增加了85条的规定。但是如果照搬前苏联模式的,继续以买卖、赠与等合同作为所有权和其他权利移转的原因,那么单单突出“有关转让财产所有权”,“转让知识产权等合同”受法律保护,一来恐与(规定所有权移转的)第72条(相当于1986年3月草案第70条)重复甚至产生不同理解,二来又不得不但心受法律保护的合同范围太窄。因此,立法者终于在
民法通则最后通过时将草案83条改为只要是“依法成立的合同”,都“受法律的保护”。这样既收“合同自由”之实效,又避免来自意识形态方面的责难,相当的高明。三、至于为何只提“民事关系”,而不直截了当地写成“债的关系”,不外有三种可能:或许是要强调合同引起的是平等主体间的财产关系,从而与政府对经济的管理、国家和企业之间以及企业内部等纵向经济关系或行政管理关系中的权利义务不同;或许是意识到同一法律中,合同权利义务移转的特别性质;或许是根本未假太多的思考,就从当时通行的教材中摘录了一段通行的合同定义。其实,前两种“或许”的可能性并不大,因为如何区分民事关系与其他关系,其标准已由
民法通则第
二条从大局上予以了框定,而从学理上看,其时学者对负担行为和处分行为的区分虽也有注意,但并未有明确地论及,对正确认识“债法上的合同的不同性质在理论准备上是不充分的。因此,第85条的规定极有可能来自于当时通行的合同的定义,而这样的定义正是取自于前苏联的学理。不过所谓通行的观点,并没有仔细推敲作为理论源头的前苏联何以要采取这样的“合同定义”。
从历史因素、体系因素、语词同一性要求(指将第85条的合同与
民法通则其他的合同作同一把握)乃至于价值取向(如取向于保护“合同自由”)上来说,对
民法通则第
85条采用“债权合同说”或称“狭义合同说”,符合当初立法者的主观意旨,这可以说是后来“狭义合同说”成为通说的原因所在。
2.文义解释
然而,法律解释并不仅仅是要发现历史上立法者的意旨那么简单。正如Larenz教授指出的:“法律解释的目标从而只得是探求当今现行法上准则的,亦即‘规范’的法律意旨。这个现行法上被视为准则的法律意旨,既不与历史上之立法者的意思或具体的规范观同一,也不与它完全无关地被认定。它毋宁是这样一个思考程式的结果,在这程式中,所有前面提到过的,亦即包括主观的和客观的要素都要被拿来考虑。且这个程式,已如所述,原则上将永远继续下去。”73我们不能保证,对“狭义合同说”的反思是Larenz式的“思考程式”,但是,在以下的思想旅行中,我们将尽量把“狭义合同论”者所考虑的一切因素予以检讨,以展现当下重构85条解释空间的可能和意义。
首先,“狭义合同说”者受其目的局限,自始就忽略了、或者说是不可能考虑到文义因素给第85条所留下的解释空间。关于“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协定”的命题当中,“协议”指什么?“民事关系”指什么?当我们把“民事关系”限定为“债权债务关系”时,“终止债权债务关系的协定”与“设立债权债务关系的协定”有什么不同?“变更债权债务关系的协定”在多大范围内、多大程度上具有区别于“设立”和“终止”的意义?