2．1 释“协议”
一种观点认为《
民法通则》把合同的上位概念定位为“协议”，而在体系上却把合同纳入民事法律行为，且未对“协议”有所说明。故此处“协议”一词有违《
民法通则》的定义体系，不适合作为合同的属概念，建议以双方法律行为取而代之。74这种观点无疑是正确的，但使用“协定”一语也不是什么错误。在中国法上，“协议”一词有时用作动词指协商一致，如
合同法61条、
婚姻法12条及42条，但更多地则被用作名词，指双方法律行为。不过用作名词时，有时取其广义，有时则取其狭义。用作广义时就等于双方法律行为，取其狭义时，则特指某种双方法律行为。不过使用上的规律不十分明清。据不完全统计，中国民事法上(包括实体法和程式法)涉及双方法律行为时，常用的术语有三：合同、协议和约定。而且这三个术语大体上有一定的分工，可简示如下：
双方法律行为(广义的协议)
• 合同
——主要涉及财产性(尤其是产生物权和债权债务)关系的双方行为；
类于“契约”：如
合同法上，
担保法上各例；
• 协议(狭义)：主要涉及合同和约定以外的双方行为
——与身份有关的双方行为
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婚姻法31条(参见婚登例14条4项之“离婚协议书”) ；
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收养法15条、
21条之(涉外)收养协议；
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继承法上遗赠扶养协议；
——区别于“契约”的共同行为：如民通30、31、35条之合夥协议；合夥企业法上合夥协议；入夥协议；民通52条之合夥型联营协议；
公司法上发起人协议；
——简单的合同，如中外合资企业法2条(参见实施条例10条)；
——涉及权利移转的双方行为，如
商标法39条；
——与程式有关的双方行为，如
合同法128条仲裁协议；
• 约定：
——相当于Versprechen，如
合同法第
64条，65条；
——与身份有关的财产行为，如
婚姻法19条夫妻财产约定；
——如
合同法100条约定抵销，91条约定终止。
当然，上述图示需作以下说明。狭义的协议的第一种用法应可包括结婚、重婚行为。对此虽然
婚姻法第
5条、第
35条并未要求有协议，但从婚姻登记条例第9条来看，既然结婚双方要亲自申请登记，其必以协议为前提。而遗赠扶养协议，实际上是一种非必与身份有关的附条件的死因赠与，应属债权合同。
狭义协议的第二种用法相对一贯，立法者甚至刻意凸显共同行为与合同的区别，如
民法通则52条对合夥型联营以“协议”称之，而第
53条松散型联营则称“合同”。狭义协议第四种用法实际上并不统一，
商标法第
39条涉及商标专用权转让时用“协定”，而40条涉及商标使用许可时用“合同”；但
专利法第
10条、第
12条对专利权转让和许可不加区分，统一用“合同”称之。这些实在应该注意尽量使之统一。有时我国法律上“协定”与“合同”也在同一意义上使用：如
公司法第
89条承销协定、第
90条代收股款协议，即为适例。这种同一意义上的使用特别表现在学理上，即广义上的合同与广义的协议的等同。
