在“约定”的使用中,
婚姻法第
19条夫妻财产约定似乎用“协议”更好。至于约定抵销、约定终止则是
合同法立法中有意思的地方。
必须指出,我国民事立法中对于有些行为性质上难以判断时,往往用“约定”、“按照约定”(
民法通则第
89条)等语搪塞,或者用“协商一致”这样的动补结构来处理(
合同法第
77条“当事人协商一致,可以变更合同”;第
93条“当事人协商一致,可以解除合同”)。更有甚者,如
合同法第
79条债权转让、第
84条债务转移,其行为性质是“合同”?“协议”?“约定”?抑或须“协商一致”?立法者则未置一词,反映出立法者的犹豫、怀疑。
综上,
民法通则第
85条中的“协议”应指广义的协议,等于双方法律行为,殆属无疑。
2.2 释“民事关系”
正如有的学者指出的,如何理解“民事关系”是确定
民法通则第
85条的合同概念到底是广义还是狭义的关键。75在《
民法通则》中有三处提及“民事关系”,分别是第
1条、第
85条和第
142条。第1条谓“为了……正确调整民事关系……制定本法”,而包括
民法通则在内的“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”(第
2条),因此,第
1条中的“民事关系”指的是作为民法调整物件的社会关系。
而
民法通则第
85条和第
142条所谓的“民事关系”和“涉外民事关系”指的是民事法律关系,即作为民法调整物件的平等主体之间的生活关系—其中的财产关系和人身关系—经由民法调整后形成的权利义务关系。准确地说,生活关系还是原来的生活关系,其本身并未改变,只不过作为民法调整的结果,人们可以通过权利义务来把握生活关系。或者说,生活关系在法律上获得了“权利义务为内容”的表现形式。76从作为调整物件的生活关系到作为调整结果的法律关系的过程中,事实上的东西(“生活”)便成为规范性的东西(“法律”)。为此,与规范性要求无关的生活关系中的“鲜活”的品质便被忽略了。所以,尽管在生活中出租人和承租人可能是亲戚、朋友、同学关系,他们之间的关系可能是友好的,也可能是冷淡的或紧张的,但在法律上,出租人应将租赁物交付承租人使用、收益,承租人应当支付租金(
合同法第
212条)则并无二致。77