与债的内容变更并列者,尚有债的主体变更。债的主体变更,又称为债之移转。债之关系由原主体间移转于他主体间,就债权债务与其主体间之关系而言,谓之债之移转,单就其主体间之关系而言,谓之主体变更。债之内容无非债权、债务,债之主体无非债权人、债务人。故债之移转,无非债权之移转(债权人之变更)及债务之移转(债务人之变更)。而债之移转或基于法律之规定,或基于当事人之约定。90基于当事人之约定,而为债权之移转,谓之债权让与契约;基于当事人之约定,而为债务之移转,谓之债务承担契约。债权让与契约,为典型之处分行为。而债务承担契约,通说虽亦以之为处分行为,然笔者持保留意见,以为债务承担契约兼有处分行为和负担行为的双重因素。
五、结论
通过以上对于
民法通则第
85条中涉及的协定、民事关系、发生、变更、终止等术语进行的逐一分析,尤其是在假定该条的民事关系为债权债务关系,而对清偿契约、代物清偿契约、抵销契约、债务免除契约等消灭债的关系之契约的考察,以及对于债的标的变更契约、债权让与契约、债务承担契约的考察,我们可以得出以下几点初步的结论。
第一,对于债权合同的再定义。我国理论上,通常将债权合同界定为发生、变更、消灭债权债务关系的合同。这样的定义过分扩张了债权合同的范围,将作为负担行为的债权合同与其他作为处分行为的债法上的合同相混淆,不利于正确地认识债权合同。债权合同应界定为客观上导致债的关系发生的双方行为。这是与萨维尼对于债权合同的定义相一致的。
从经济目的上看,债权合同与法律规定一起共同为财产利益的变化提供著正当化的实质基础。在承认物权行为、准物权行为的法律制度下,财产利益变化的形式基础是物权行为或准物权行为,从而保障交易的安全和便捷。但财产利益变动的实质的正当性基础仍为法律行为(其中主要是债权合同)或法律规定。为此民法将债权合同作为实现私法秩序的工具,赋予当事人藉此形成其间“自治法”的许可权。因而不仅要从整个法律秩序角度对债权合同进行规制,更要从自由和公正两个角度来保障债权合同作为自治工具不被异化。因而从形式自由、实质自由、形式公正、实质公正的相互关系角度保障债权合同当事人间正义之实现。91司法自治与法律行为之关联,集中体现在债权合同方面。
与此相反,除了债权合同以外,其他作为处分行为的债法上的合同,往往是以债权合同,至少是以债权存在为前提的,为债权合同的落实、履行、确保、修正或补充发挥作用,用一些学者的话来说,“债权合同是基本法律行为”,而有处分性的债法上的合同则归属于“特殊法律行为”。92这些债法上的合同虽也须双方之合意,但当事人对财产变动所约定之目的,已从这些行为中抽象出去,因而其与私法自治之关系相对简单化。如缔约程式对形式正义所具有的一定程度的“正确性保障功能”,对于债权合同固然重要,但对于大多数作为处分行为的债法上的合同已不重要。因为这些合同多为“无偿性”的,故是否显失公平对这些合同也不具实质意义。另外,这些特殊法律行为对于基本法律行为所生权利的依赖性,及其存在目的受制于基本法律行为,供当事人自治之空间,特别是内容上约定的空间相当狭窄,除了“同意”外,几乎比“法定”的行为强不了太多。当然个别的契约类型除外(如债的标的变更契约)。因此,区别债权合同与债法上的其他合同,不独对于私法自治理论精确化十分必要,而且对于正确认识有关法律行为的一般性规则,在债权合同和债法上的合同适用上的差异也是非常必要的。
第二,适用于债权合同的特殊规则,对于其他的债法上的合同可能也有部分适用性。虽然消灭、变更债的关系的合同无不具有处分行为的成份,但其中也有一些同时具有负担行为的成份,如债的更改、债务承担契约,只不过是处分的因素和负担的因素相伴而生,也因此对行为的当事人和内容起著限制的作用,使之不脱离于债权合同所规定的方向。若按一部分学者的意见,视代物清偿契约为变更契约之一种,则代物清偿亦然。
我们在债权合同中发现,除了有名合同外,有些合同混合了不同的有名合同的要素,从而也不得不混合著适用那些原本针对不同有名合同所设置的规则。与此相类,债的更改契约、债务承担契约、债的标的变更契约,由于在更大的范围内发生著混和,从而关于负担行为(主要是债权合同)和处分行为(主要物权合同)的规则,共同地对它们进行调整。如果因此就将这些契约也认为是债权合同,象德国民法典第305条规定的那样,并非不可。但这样做,除了能够表明这些契约的部分作用,及其法律适用方法外,并不能说明其与债权合同有更多的相似之处。因为,如上所述,债权合同的目的在于提供平台,确立基础,以期财产利益发生变动,并为此提供正当化的依据。而上述的契约则反之,它们既不是财产变动本身,也不是财产变动的正当化基础,而是两者之仲介,这种仲介具有这样一种功能:即于某种原因出现,使得财产变动不克济事时,为财产变动的现实化,充当著重新开辟道路的工具。换言之,起著财产利益变动的路径转换器的作用。因而其在负担义务方面的作用是有限的,不得不被债权合同或者法律规定所规定,因为它们无法同时为自身提供新的实质性的基础。