【注释】 70 徐开墅前注35引书,10页—11页。
71 见《
民法通则(草案)座谈会简报》(六),1985年2月9日,会议秘书处。
72 必须注意的是,修改是相对于1985年12月9日的草案而言的,若是相较于1986年2月的草案修改稿来说,实质性修改只是增加了关于合同概念的规定和“不得牟利”两处。禁止高利贷和合同权义的移转,在草案修改稿中已经规定。另外王汉斌同志的上述说明,在1986年3月12日的《人民日报》的报导中并未提到。笔者依据的是六届全国人大常委会第十五次会议文件(四)。
73 拉伦茨,《法学方法论》,305页;转引自黄茂荣,《法学方法与现代民法》(增订三版), 1993年版,302页。
74 张俊浩前注33引书,568页;另参见江平主编《民法学》,中国政法大学出版社,2000年版,545页。
75 梁慧星,《民法学说判例与立法研究》,中国政法大学出版社,1993年版,243页。
76 马原主编《中国民法教程》,人民法院出版社,1989年,37页;余能斌、马俊驹主编《现代民法学》,武汉大学出版社,1995年,49页。
77 参见梅迪库斯著,邵建东译,《德国民法总论》,法律出版社,2000年5页以下。
78 Carlos Alberto da Mota Pinto, 《民法总论》,澳门大学法学院法律翻译办公室出版,1999年,87页。
79 沈宗灵主编《法理学》,北京大学出版社,2000年,491页。
80 尼·格·亚历山大洛夫,《苏维埃社会中的法制和法律关系》,中国人民大学出版社,1958年,74页、82页。
81 这一点,正如董安生博士指出的:在民事领域,使客观法实现为法律关系的过程中,法定主义调整方式与法律行为调整方式各自有其适用范围。董安生,《民事法律行为》,中国人民大学出版社,1994年版,49页。
82 余能斌、马俊驹前注76引书第775页持相同意见。
83 王泽鉴,《民法总则》(增订版》,中国政法大学出版社,2001年,261页;胡长清,《中国民法总论》,商务印书馆,1935年4版,212页谓:“债权行为者,发生债权法上之效果之法律行为也。……有为单独行为者……有为契约者,其契约则称为债权契约”;何孝元,《民法概要》,三民书局,1987年,24页;芮沐,《民法法律行为理论之全部》,自刊,1948年版,90页谓:“债权契约即产生、终止、变更债之关系及债权之契约”;徐开墅,《
民法通则概论》,群众出版社,1988年,109页谓:“债权行为,引起债的关系产生、变更和消灭的行为”;大陆地区的著作多数都持此观点,如魏振瀛主编《民法》,北京大学出版社与高教出版社,2000年,307页。
84 王伯琦,《民法债编总论》,正中书局,1993年,7页;曹杰、张正学,《民法总则注释》,商务印书馆,1937年,162页;戴修瓒,《民法债编总论》(上册),会文堂新书局,1947年新1版,21页;何孝元,《民法债编总论》,三民书局,1991年,7页;洪逊欣,《中国民法总则》,自刊,1992年,269页;施启扬,《民法总则》,自刊,1996年,200页;刘得宽,《民法总则》,五南图书出版公司,1996年,188页;胡长清,《中国民法债编总论》,商务印书馆,1934年,17页;詹森林等,《民法概要》,五南图书出版公司,2001年,85页;淩相权、馀能斌,《民法总论》,武汉大学出版社,1986年,160页;张俊浩,《民法学原理》,中国政法大学出版社,1997年,216页。
85 芮沐前注83引书,378页;黄立,《民法债编总论》,自刊,1996年,663页。
86 王泽鉴,《债编总论》第一卷,4页谓:“狭义债之关系者,系指个别之给付关系而言,自得请求给付之一方当事人言,是为债权,自负有给付义务之一方当事人言,则为债务。广义债之关系者,系指包括多数债权,债务(即多数狭义债之关系)之概括法律关系”。
87 芮沐前揭书,65页。
88 陈自强《无因债权契约》,中国政法大学出版社,2002年,299页。
89 陈自强前揭书,300页。
90 更有认为债权之移转可以单独行为而为者,如债权遗赠。王伯琦、郑玉波先生主张之。而史尚宽、胡长清先生则认为债权之遗赠,仅使继承人负移转之义务,债权之移转,另须继承人与受让人成立让与契约者。
91 详参,卡拉里斯,“债务
合同法的变化”,中外法学,2001年1期。