在确立了借鉴外国法的指导思想以后,面临的问题就是在构建我国用益物权体系的时候应借鉴外国法的什么东西。首先,适应现代物权法加强物的“利用”的发展趋势,根据我国的现实情况,在加强所有权作为物的总括的支配权的地位和效力的前提下,重视用益物权作为所有权的承担者(地上权)、取得工具(农地承包权)和利用者(典权、居住权、地役权)的效力和地位,以平衡不动产所有权人与用益物权人以及所有权人、用益物权人与社会之间的利益。其次,借鉴德国、日本民法上的地上权制度改造我国的土地使用权、宅基地使用权,借鉴日本的永佃权制度改造我国的土地承包经营权。另外,吸取西方各国普遍采用的用益权、使用权、居住权和地役权制度建立我国的居住权、地役权。
(五)讲究立法技术
物权法由其确认和保护的对物的支配关系的特性所决定,在调整方法上与债权法有很大的不同。物权法“……以物权法定主义,公示及公信原则,一物一权主义,以及物权行为无因性为其体系结构之支柱”[15](P254)。虽然其中的物权行为无因性在现代民法的发展中有相对化的趋势,学者对之多有非议。但总的说来,物权法是建立在这样一些基本原则之上,体现着这些基本原则的精神。我国物权法的制定也应当反映这些基本原则,因为这些原则的采取“与私有制或公有制并无关系,……纯属法律技术的考虑”[2](P13)。尤其是其中的物权法定主义原则,对于构建我国用益物权体系具有重要的技术意义。
根据物权法定主义原则的要求,在构建我国用益物权体系时,在立法技术上应当注意以下几点:
1.在用益物权形态的名称上应当是明确的、惟一的 法学和法律有其一个严格的概念体系。我国的用益物权形态是要根据我国财产利用关系的现实及其发展趋势进行抽象,这就使得我们不能完全限于传统民法上的用益物权形态,而是必须有所创新。我们应当根据现行的法律、法规的规定,参照传统物权法上的概念用语,并适当参考实际生活中沿用的习惯,对土地、房屋的一类用益关系进行归纳、总结,以抽象出一个恰当的法律概念。这些概念必须能够确定的反映出其相应的一类用益关系的基本特征和内容。例如以地上权概括非所有人因建造、保存在他人土地上的建筑物及其他工作物这类权利,以农地承包权概括在他人土地上种植这类权利。
2.在用益物权的种类上应当有其系统性
我国的用益物权体系应当是由不同种类的用益物权组成一个结构完整、充分、统一的体系。这首先要考虑用益物权形态的多样性,为所有权人实现其所有权、非所有人利用他人的不动产提供必要的法律手段。特别是在采取物权法定主义原则的情况下,应当尽量考虑实际生活中的物的利用的可能性及其方式,例如典权、居住权。这从另一个方面说,明确用益物权的种类及其内容,也是为避免用益物权过于繁杂、强大使所有权的权利负担过重而处于一种有名无实的状况,从而与所有权与他物权制度的总体设计相矛盾。当然,在考虑把那些权利形态纳入用益物权体系时,还应当注重交易的习惯和人们的利益需求。因为法律可以强行把某种权利类型纳入物权法,但是却不能强迫当事人设立某种物权法律关系,更无法阻止人们弃置那些不符合交易现实和需求的法定物权类型。如果法律的规定远离人们的生活,当事人就可能会因为特殊的利益需求而回避物权法中的若干规定。例如就租赁权的物权化来说,法律尽可以强化承租人对抗房屋所有权人的地位,以保护被视为贫弱者的承租人。但是,房屋一经租出即覆水难收时,房屋所有人将视出租房屋为畏途。如此一来既大大减少了房源,又提高了租金水平。这一点恐怕是立法者所始料不及的;其次,应当对我国现实的不动产利用关系进行整理。从促进物的有效利用的角度出发,对各类用益物权的支配范围有明确而具体的规定。不同种类的用益物权的界限应当是明晰的,不应当存在重复交叉的现象;再次,应当坚决摒弃过去我国法律上惯用的依所有制性质进行权利划分的做法。在划分用益物权种类时,非所有人对于他人不动产的利用形态——具体体现为权利人的权利、义务和责任,是其惟一的划分标准。
3.在用益物权的种类上应区分民法上物权和特别法上物权 物权法作为民法的一个重要的组成部分,应当规定的是地上权、农地承包权、典权、居住权和地役权等一些基本的、重要的用益物权形态,至于一些在局部领域存在或者带有特殊性的用益物权形态,如采矿权、渔业权、狩猎权、水面养殖权等,则应当由特别法来加以规定。以这样一个原则将用益物权予以区别的规定,可以使我国的用益物权体系避免繁琐,而显得简洁、清楚。
二、我国用益物权体系的应有内容
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