其三,选择合并
选择合并,又称择一合并。采取旧诉讼标的理论的,认为选择合并是指在同一诉讼程序中,原告虽然提出诉讼目的相同的几个诉讼标的,但是原告选择就其中一个诉讼标的作出判决即可。在旧诉讼标的制度框架中,选择合并实际上是将基于不同的原因理由而提出的相应多个诉讼标的合并在同一诉讼程序之中,比如基于所有权和占有权而同时提出两个诉讼标的,其目的却是同一的(即交付同一物)。
但是,按照新诉讼标的理论,以上诸多诉讼请求,实际上只是一个,即原告所希望达到的法律效果或法律地位是同一的,如上例交付同一物,亦即诉讼标的是单一的。因此,不存在诉的合并。也有人认为,诉的选择合并实际上是单一的诉,并不是诉有选择,其理由是必须到案件裁判完结至履行时才会有选择的问题。
德国学者一般认为,选择合并系指原告在同一诉讼程序中主张多数诉讼标的,由法院任选其中之一作出裁判的诉的合并。但是,德国学者大都认为,原告并未就哪个诉讼标的特定化而由法院就原告合并提出的数个诉讼标的中任意选择其一作出裁判,所以此种合并是不合法的,选择合并只有在赋予被告选择权的选择之债情形(《德国民法典》第264条)才是合法的。在被告对原告有选择之债的情形中,由于选择权在被告,所以原告有以选择合并起诉的必要。在诉的选择合并的情形中,法院应当同时对这两个给付请求权作出裁判。
至于竞合合并(又称重叠合并),其情形与选择合并基本相同,但是在选择合并的情形中,原告明确请求法院选择其中一个诉进行裁判即可,而在竞合合并的情形中,原告并未明确请求法院就多数诉之一作出了判决,其他诉则不用审判,因此被合并的所有诉法院都得审判。笔者认为,与选择合并情形相同的竞合合并,既然合并之诉的诉讼目的相同,就只得择一作出判决,所以日本有学者将竞合合并归入选择合并是有一定道理的。
(二)诉的变更
1.诉的变更含义
狭义的诉的变更,是指替换变更,即以新的诉讼标的替换原来的诉讼标的。广义的诉的变更还包括追加变更,即维持原来的诉讼标的而另外增加诉讼标的。实际上因诉讼标的追加而形成诉的客观合并。在德国、日本和奥地利等国家,诉的变更包含诉的追加,不另将诉的变更与诉的追加相区分,因为在法律适用方面,两者并无差别。
如何判断诉讼标的之变更可以依据诉讼标的之识别标准来进行。诉讼标的(或诉讼请求)中有关金钱金额或代替物数的增减),比如原先请求给付1万元,后来扩张到1万2千元或缩减到8千元,对此有人认为是诉讼标的或诉的变更,也有人认为不构成诉讼标的或诉的变更。笔者认为,这实际上是诉讼标的或诉讼请求在量方面的变更,并未改变诉讼标的或诉讼请求质的规定性,即还是原诉。
下列情形笔者认为是诉讼标的质方面的变更,构成诉之变更,即变成另诉:(1)原告变更权利保护形式,例如,原告原先请求确认自己享有某特定物的所有权,在诉讼中变更请求,请求判决给付该特定物,即权利保护形式由确认变更为给付。(2)在一定情形中,案件事实发生变更也可能构成诉讼标的或诉的变更。
有人认为,诉的变更包括诉的主观变更(即当事人变更)和诉的客观变更。然而,在德国、日本和奥地利等国,诉的变更仅指诉的客观变更。其理由是,诉的变更毕竟是以已经开始的诉讼程序为前提的审判中的新请求;如果是变更当事人,除法定的当事人变更情形外,由于不承认诉讼状态继续进行,所以这并不是法律所预想的诉的变更。 因此,在大陆法系的著述中,多将当事人变更在诉讼主体(或当事人)部分进行阐释,对于当事人的变更另有一制度称为当事人变更。
允许诉的变更的基本理由是,以适当的诉讼标的作为审判对象,从而达到争议的适当和真正的解决。日本学理认为,原告最初提出的诉讼尚不足以充分解决与被告之间的纠纷,当事人判明这一点后,为了避免提出其他诉讼的不便,故仍然可以利用原来审理的结果。同一当事人间诉的客观变更,是在原诉的诉讼程序中进行,原诉的诉讼程序和诉讼资料,在同一当事人间继续有效,可以在审理变更之诉时援用。
2.诉的客观变更要件
诉的客观变更除了具备一般诉讼要件以外,还需具备一些特殊要件,这些特殊要件与诉的合并基本相同,主要有:(1)新诉不属其他法院专属管辖;(2)新诉与原诉均适用相同的诉讼程序;(3)在原诉言词辩论终结之前 。
此外,在德国、日本和奥地利等国家,如果因诉的变更而导致诉的合并(诉的追加),那么诉的变更还须不显著地拖延原诉的诉讼程序。
以前从侧重保护被告权益的立场来规定诉的变更要件,比如诉状送达后须经被告同意。但是,仅仅考虑被告防御的难易而完全不顾及原告利益的这一做法也是不合理的。再者,从诉讼经济的观点来看,尤其是在纠纷一次性解决的要求下,在同一诉讼程序使原告修正其诉,避免进行无益的诉讼,也是合理的做法。因此,有些国家适当放宽诉的客观变更的要件,限制或者取消“起诉状送达后经被告同意才允许诉的变更”等规定。比如,日本新民事诉讼法典取消了这一限制性规定,而且在上诉审中也允许诉的变更。
与诉的合并要件相同,诉的客观变更要件一般属于法院职权调查事项,但是对于为保护被告的防御权及利益而设的要件,如有的国家法律规定需要被告同意才允许诉的变更的,一般属于当事人主张的责问事项,并非职权调查事项。法院认为不具备上述要件的,不准许诉的变更。
【注释】 1参见[日]小岛武司编:《民事诉讼的历史与未来》,汪祖兴译,法律出版社2000年版,第1页。 2参见[日]田中成明:《裁判中的法与政治》,日本有斐阁1979年版,第163页。 3由于“非讼事件”并非所谓的“诉”,所以非讼程序的启动方式是“申请”并非“起诉”。
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