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民事之诉法理探微

4详见邵明:《民事诉讼法理研究》,中国人民大学出版社2004年版,第299~300页。
5详见邵明:《民事诉讼法理研究》,第30~32页。
6参见柴发邦主编:《民事诉讼法学新编》,法律出版社1992年版,第54~55页。
7详见邵明:《民事诉讼法理研究》,第120~122页。
8但是这一争讼程序基本构造并不符合非讼程序和强制执行程序。因为解决非讼案件的非讼程序中只有申请人一方,并不存在对立的双方当事人或者双方对立状态并不明确,所以法院与一方申请人之间处于“线性”之态。一般认为,由于当事人的实体权利义务关系已被法院判决所确定,强制执行则旨在依凭国家公权力强制义务人履行义务,迅速、经济和适当地实现权利人权利,所以自不宜使义务人与权利人处于同等地位。
9参见柴发邦主编:《民事诉讼法学新编》,第60~61页。
10从保障诉权的角度来说,原告起诉即启动诉讼程序,法院审查认为满足起诉要件的,即予立案,之后法院开始依职权审查诉讼要件,若具备所有诉讼要件则审理胜诉要件,直至作出本案判决。我国现行《民事诉讼法》对于起诉要件的规定过于严格而不合理,不利于当事人诉权的行使或诉讼的提起。比如,要求“原告是与本案有直接利害关系”实际上属于当事人适格要件、“属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”则分别为有关审判权和管辖权诉讼要件。我国将诉讼要件纳入起诉要件而要求在审查起诉的期间即予以确定是否具备,这种规定和做法是不合理的。因此,应当明确区分起诉要件与诉讼要件,在制度上设置合理的起诉要件。详见邵明:《民事诉讼法理研究》,第204~209页。
11这种做法在理论上被称为诉讼承继主义,另外还有一种处理方法,即当事人恒定主义。当事人恒定主义,即原当事人在诉讼系属中,仍是适格当事人(此时为形式当事人),从而在形式上不发生当事人变更;为维护第三人的权益,经对方当事人同意,第三人可代原当事人承担诉讼,或者作为共同诉讼人参加原当事人一方。
12根据我国《婚姻法》第32条的规定,人民法院审理离婚案件,有下列情形之一,调解无效的,应准予离婚:(一)重婚或有配偶者与他人同居的;(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;(四)因感情不和分居满二年的;(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。
13笔者认为,另一种处理办法是,在尊重当事人意志的前提下,按照诉的预备合并来处理:如果当事人确定以有恶习为由提起之诉为主位之诉,而以虐待为由提起之诉为备位之诉,那么若法院判决主位之诉胜诉,则无需就备位之诉做出判决;若法院判决主位之诉败诉,则应就备位之诉做出判决。
14参见[日]三月章:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,台湾五南图书出版公司1997年版,第45页,。
15有关诉的利益之比较详尽阐释,参见江伟、邵明、陈刚:《民事诉权研究》,法律出版社2002年版,第215~248页。
16参见[日]三月章:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,第68页。
17通常情形中,“事实”即便是法律上的重要事实,也不得成为确认之诉的客体。但是,一味如此,可能产生不利。因此,合理规定例外情形是明智之举。德国、法国、日本等国的民事诉讼法中设立了确认证书真伪的诉讼制度,即当事人可以提起要求确认证书真伪的诉讼。近年来,英国和美国的法院已经比较谨慎地许可对事实问题做出宣告判决。下列事实可成为确认之诉的客体:涉及身份的事实(如非婚生子女的认领等);事物的法律特征(如确定某块土地为现在不使用的墓地等,这类诉讼英美法居多);不法行为的发生(主要涉及侵权行为法);证书或文书的真实性;等等。
18许多人认为,某个法律关系是否可被法院确定,并不取决于其是现在的还是过去或未来的,而取决于是否具有以现在确认之诉加以解决的必要性。如果有其必要,即使是过去或未来的法律关系或事项也可请求法院确认,也就是说,对过去法律关系是否确定取决于其是否对现在或未来产生影响。比如,如果现在对某些财产所有权存在着争议,有关确认过去的该财产的买卖契约无效之诉,就有确认利益。英美法是否接受和审判对未来法律关系的宣告判决申请,取决于当事人之间的法律争端是否已经明朗化、具体化。过去英国判例法坚决拒绝确定未来的法律权利,但是现在法院的要求是只要有发生的把握就足够了,如承租人可以申请确定其续租权。如果未来法律效果的发生只是“推测性”的,法院则拒绝审判。美国法院对于未来的法律关系也适当地做出宣告判决。
19参见[日]三月章:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,第59页。
20在定义上,婚姻关系无效之诉、收养关系无效之诉、公司股东会决议无效之诉等不属于形成之诉,而属于确认之诉。但是,有争议的是,这些诉的判决具有对世效力,所以就其实质而言,这些诉又存在着近似形成之诉的一面。因此,许多人认为,忽视这些诉的实质的看法是不可取的。参见[日]高桥宏志:《民事诉讼法》,林剑锋译,法律出版社2003年版,第62~63页。


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