回到本文开始的“
宪法司法化第一案”，笔者认为，把
宪法适用于私人被告，不适当地扩大了
宪法的适用范围。假如最高法院的批复把
宪法条款的适用对象仅限于本案所涉及的政府被告——济宁市商校、滕州第八中学和滕州市教委，而对私人被告适用《
教育法》第
81条所规定的民事责任，并用
宪法保护受教育权（第
46条）和平等权（第
33条）来解释有关的立法条款，那么“
宪法司法化第一案”就可以说是完美无缺了。
当然，这并不否定这一案例的现实作用。毕竟，第一步往往是不完美的；但对于宪政的“千里之行”而言，最关键的恰恰是迈出脚下这一步。事实上，法治的真谛就是在稳定中求发展。通过在实践中发现问题、从理论上解决问题并发现解决方案中的漏洞与缺陷，法律在不断进步和进化着。既然
宪法也是“法”，宪政也不例外。对于中国未来的宪政发展最重要不是（至少不仅是）“挑刺”，而是如何进一步发展与完善今后的司法实践，使得
宪法在处理国家政治与社会实际生活的过程中不断积累新的经验，最终成为一部记载并指引民族政治文明发展进化的“活的法典”。
【注释】 --------------------------------------------------------------------------------
* 政府学博士，北京大学法学院教授。本文的写作曾受到江苏省哲学社会科学基金的资助，特此感谢。
“认真对待
宪法——论宪政审查的必要性与可行性”，《中外法学》2003年第5期，第560-580页。
见“冒名上学事件引发
宪法司法化第一案”，载《南方周末》2001年8月16日。
《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》，1999鲁民终字第258号。
《
关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，法释25号。另一个值得商榷的问题是，最高法院是否应该直接代替山东省高级法院作出被告侵权的具体裁判。毕竟，地方法院一般更熟悉案件的事实，而最高法院的主要职能是解释法律——在这里是说明
宪法条款可以被司法判决书直接引用。
宪法条款的适用本身并不自动决定被告的责任；被告究竟是否应承担责任，还牵涉到应由请示法院决定的事实问题，最高法院不宜直接给出“答案”。这也要求请示法院的问题必须是关于普遍的法律解释，而非对具体案件的结论。
当然，“行政行为”中也包括行政机构的立法行为。按照行为主体来划分，这属于行政法而非
宪法的调控领域。
张文显、于宁：“当代中国法哲学研究范式的转换——从阶级斗争范式到权利本位范式”，《中国法学》2001年第1期，第62-78页。
人们至今必然还记得戴西对法国“行政法”（droit administratif）的批判，尽管现在看来这绝大多数是普通法学者对大陆法的偏见。见詹宁斯：《法与
宪法》，龚祥瑞、侯健译，北京：三联书店1997年版，第211-220页。
一个较为敏感的问题是
刑法。根据以上定义，它同时兼备公法与私法的性质，但其公法性又不能被简单归为
宪法或行政法。
刑法的主要过程涉及到政府执法（在中国被认为是“司法”）部门对犯罪嫌疑人的调查与起诉，但政府必须遵循一套确立的刑事程序，否则将可能遭到被告的“反诉”。当然，犯罪嫌疑人还可以利用
宪法规定的有关基本权利——例如美国联邦
宪法的第4-8修正案——为自己开脱。
注意这里的“政府行为”只是表示政府行为具有履行国家职能的特征，不可和行政法中表征不受审查的表达主权意志的行为（act of state）相混淆。
Barron v. Baltimore, 32 U.S. 243，参见张千帆：《西方宪政体系》（上册·美国宪法），北京：中国政法大学出版社2000年版，第209-210页。以下简称“《西方宪政体系：美国宪法》”。
事实上，《权利法案》一开始已经限定了自身的适用对象。第一修正案规定：“国会不得制订法律，去涉及宗教信仰或禁止其自由活动，或剥夺言论与出版自由”。
Civil Rights Cases, 109 U.S. 3.
根据文字，第14修正案原来仅适用于各州政府，而不适用于联邦政府。《权利法案》也未包括任何关于平等保护的条款。但在1954年的“特区学校隔离案”（Bolling v. Sharpe, 347 U.S. 497）中，最高法院通过“反向吸收”使第五修正案中“正当程序”条款带上了平等保护的含义。参见《西方宪政体系：美国宪法》，第293-294页。
Civil Rights Cases, 109 U.S. 3.
正是由于保守先例的限制，在20世纪60年代的诉讼中，联邦政府为《公民权利法案》提供的
宪法依据是当时已经受到广泛解释的“州际贸易条款”（Interstate Commerce Clause），而非名正言顺的第14修正案。参见《西方宪政体系：美国宪法》，第145-146，304-309页。
Nixon v. Herndon, 273 U.S. 536.
Nixon v. Condon, 286 U.S. 73.
Grovey v. Townsend, 295 U.S. 45.
Smith v. Allwright, 321 U.S. 650.
Terry v. Adams, 345 U.S. 462.
Gitlow v. New York, 268 U.S. 652.
Lloyd Corp. v. Tanner, 407 U.S. 551.
State v. Hunt, 450 A.2d 952，见《西方宪政体系：美国宪法》，第467页。
Robins v. Pruneyard Shopping Center, 592 P.2d 341.
《西方宪政体系：美国宪法》，第474页。
State v. Schmid，423 A.2d 615.
Commonwealth v. Tate, 432 A.2d 1382.
Western Pennsylvanian Socialist Workers 1982 Campaign v. Connecticut General Life Insurance Co., 515 A.2d 1331; 512 PA 23.
戴尔文：“建构‘政府行为’作为州宪权利的一个限制之方案：调查、评判和建议”，载《罗特格斯法律杂志》第21期，第883-892页。(Delvin, “Constructing Alternative to ‘State Action’ as a Limit on State Constitutional Rights Guarantees: Survey，Critique and Proposal”, Rutgers Law Journal 21: 819, 883-892.)
