罪刑相适应原则是立法与司法都应当遵循的基本原则,在
刑法已经根据该原则规定了相对确定的法定刑之后,该原则实际上主要是量刑原则,即提供量刑基准(社会危害性与人身危险性)的原则。在贯彻这一原则时面临着下列重大问题:如何使刑罚与犯罪的社会危害性相适应(如何实现正义的报应)?如何使刑罚与犯罪人的人身危险性相适应(如何实现预防犯罪的目的)?如何协调报应与预防的关系(如何分配对社会危害性与人身危险性的重视程度)?
刑罚与犯罪的社会危害性相适应的朴素表现是以眼还眼、以牙还牙。但是这种表现不能被普遍化。"有许多犯罪绝不能容许这样的惩罚,否则就是荒谬和邪恶的。"然而,一旦摆脱这一原则的朴素表现,我们就会遇到难题:惩罚带来的痛苦在某种程度上应当等于或者相当于犯罪的恶,但很遗憾,现在还没有也不可能有关于痛苦与罪恶的计量单位,犯罪的恶与某一种类或者某一等级的刑罚之间,还不能证明有数学上的必然联系,甚至连贝卡里亚所设想的"精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯",都还不能实现。因此,刑罚与犯罪的社会危害性相适应,在目前"所要求的并不是某一犯罪和对这种犯罪的惩罚之间的那种完美适应的关系。而是对不同犯罪的惩罚应当在罚与罪的标度或标准上相当于相应的犯罪的恶或严重性。尽管我们不能说某种犯罪有多大的恶,但或许我们能说某种犯罪比另外一种犯罪更恶,而且我们应当以相应的惩罚标度来表明这种依次的关系"。也就是说,在目前的认识能力与技术水平之下,我们只能要求严厉的刑罚分配给严重的犯罪,轻微的刑罚分配给轻微的犯罪,中等程度的刑罚分配给中等程度的犯罪,从而实现基本的公平与正义。
就具体内容而言,刑罚与犯罪的社会危害性相适应包含两个要求:第一是刑罚与犯罪性质相适应。不同的犯罪性质,标志着各该犯罪行为侵害、威胁合法权益的锋芒所向不同,从而表明各该犯罪具有不同的社会危害程度,进而决定刑事责任轻重的不同。危害国家安全罪重于一般刑事犯罪、故意杀人罪重于故意伤害罪、绑架罪重于非法拘禁罪,如此等等,就是由各自的犯罪性质决定的。
刑法首先着眼于犯罪性质的不同,制定了与之相对应的轻重有别的法定刑。司法机关在量刑时,也要首先确定与该犯罪的性质相对应的法定刑。认准了犯罪性质,就在总体上为正确量刑提供了保证。即使在具体选择刑种、刑度时略有偏颇,也不致造成刑罚畸轻畸重。第二是刑罚与犯罪情节相适应。性质相同的犯罪,其危害程度也颇不一样,这是因为各种犯罪的情节不同。这里的犯罪情节,是指不具有犯罪构成要件意义,却同犯罪构成的主客观方面有密切联系,反映主客观方面的情状或深度,从而影响犯罪的社会危害性的各种事实情况。所以,要使刑罚真实反映形形色色的具体案件的社会危害程度,量刑就理所当然地还要使刑罚与犯罪情节相适应。
刑罚与犯罪的社会危害性相适应,只是符合报应的正义性要求,还不等于自然符合预防犯罪的合理性目的的要求。预防犯罪的目的包括一般预防与特殊预防,前者指预防一般人实施犯罪,后者指预防犯罪人重新犯罪。所谓刑罚与犯罪人的人身危险性相适应,只是与犯罪人再犯罪的危险性相适应,只是适应特殊预防的需要;那么,量刑时应否重视一般预防的需要呢?
传统的一般预防论是消极的一般预防论,也称威慑预防论。这种理论受到以下批判:第一,它必然导致刑罚过于严厉。因为对于任何可能犯罪的人来说,重刑的威慑力总是大于轻刑的威慑力。第二,威慑的效果仍然不能得到科学的证明。诚然,一般人在通常情况下,会受到刑罚威慑的影响,但对于职业犯、冲动的机会犯以及在期待不被发觉的侥幸心理下实施犯罪的人来说,则并非如此。第三,通过威慑进行一般预防,意味着不是因为犯罪受处罚,而是为了他人不犯罪才受处罚,犯罪人成为预防他人犯罪的工具,违反了人的尊严。此外,威慑预防论的前提是,"在人性中潜在的恶的可能性面前人人平等"。但这种消极的人性论并没有得到证实。由于威慑预防论受到上述难以反驳的批评,于是有人提出积极预防论即规范预防论,就是唤醒和强化国民对法秩序的存在力与贯彻力的信赖,从而预防犯罪。换言之,通过对犯罪人的适当处罚,以事实证明刑法规范的妥当性,从而增强国民的规范意识,实现一般预防。但是,这种规范预防论也受到以下批判:第一,同样会导致重罚的倾向。第二,刑罚的目的在于强化与犯罪行为无关的其他人对"法的忠诚",这与威慑预防论一样,是将犯罪人作为实现其他利益或目的的工具。第三,即使是支持者也认为,这种理论还没有经验科学的基础。在我看来,威慑预防论与规范预防论并不是对立的。威慑预防论旨在使一般人不敢犯罪,而规范预防论旨在使一般人不愿犯罪。从不敢犯罪到不愿犯罪,当然是一种递进的效果,后者比前者理想。但是,刑罚是一种具有消极作用的制裁,而非教育人彬彬有礼、举止端庄的手段,况且社会上确实存在一些意欲犯罪而需要威慑的人。因此,对于意欲犯罪的人以威慑预防为主,对于其他人则以规范预防为主。然而不可否认的是,如果量刑时过于重视一般预防的效果,就必然使犯罪人成为实现一般预防目的的工具,必然造成刑罚与犯罪的社会危害性不相适应,从而伤害报应的正义性。正因为如此,新旧
刑法对量刑原则的规定,都没有要求法官考虑一般预防的需要。所以,量刑时不应过于重视一般预防的需要。至于特殊预防,量刑时当然是应当重视的。然而对于这种理论也提出了一些批判:第一,特殊预防论不能限定刑罚权的内容,只要是改善罪犯所必需的,就不管刑期长短。这会导致国家恣意干涉公民自由。第二,在没有再犯罪危险的情况下,即使是极为严重的犯罪,也可以不处罚。这违反了国民的正义感。第三,这一理论的正当性根据是多数人可以强制少数人适应多数人认为合适的生活方式(再社会化),可这没有得到充分说明。但是,对这三个批判都是可以反驳的:第一,刑罚的正当化根据不只是目的的合理性,还有报应的正义性。第二,如果犯罪本身并不严重,行为人也没有再犯罪的危险性,不科处刑罚而给予非刑罚处罚,公民也会赞成的;但如果是极为严重的犯罪,则难以认定行为人没有再犯罪的危险性。第三,特殊预防既有犯罪人的人身危险性的依据,也有预防犯罪人重新犯罪的合理目的的根据;而且,任何人都生活在社会中,对于反社会的人当然要求其社会化,否则社会将不得安定。
