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证明责任:一个功能的视角(上)

  指引功能是证明责任的一个重要但却受到忽视的功能。言其重要在于法律的作用不仅在于提供事后的救济和惩罚,还在于提供事前的指引和对于预防的激励。言其受到忽视在于对于证明责任的认识还有待于深入和具体,对于证明责任的认识往往局限于其裁判功能,对其它功能缺乏应有的关注,虽然证明责任的裁判功能是其首要的也是最直接的功能。因此证明责任的指引功能在于“通过确立合理的举证责任规则去塑造人们未来的行为”〔43〕, 引导人们树立和增强证据意识和观念(行为时充分考虑出现纠纷的可能性及其后果,而不是一味单纯的寄希望于法院在出现纠纷后给予救济,事后的救济有时候是不可能的),从而有可能有意保留一些行为的必要证据,这样不仅使自己在未来有可能发生的诉讼中保持有利的地位,而且有利于案件事实的发现。因此这种观念与意识对于当事人(救济)、对于案件本身(真实)对于法官(信赖)乃至对于法律(权威)都不无意义。这在目前的中国社会实际意义尤为重大,这种证据观念和意识的确立有利于纠正传统熟人社会那种过强的“面孔意识”、“面子意识”〔44〕,而树立现代抽象社会的“程式意识”、“非人格化意识”(对一个陌生人的范畴性理解或类型化知识)。因为前者是一种单纯的日常生活理性,它由于不稳定、不透明的特性而不能直接进入法律话语;而后者却因为其稳定性、格式化因而是透明的意义体系而进入法律话语。
  (三)主体预测与效益
  通常来说,“诉讼开始前每方当事人都要对诉讼上的机会加以考虑并采取相应行动”〔45〕 。而证明责任的预测功能就表现在它使人们能够在某种程度上对于自己的诉讼成败进行预测(如我们站在承担证明责任的当事人的视角,此方当事人通过衡量自己掌握的证据的分量形成某种确信:能否使法官形成有利于自己的心证。如果能够形成有利于自己的心证,则会作出自己胜诉的判决。如果不能形成有利于自己的心证,则意味着:或者法官形成了有利于对方当事人的心证,从而作出对方当事人胜诉而自己败诉的判决;或者法官未能形成心证即事实真伪不明,此时法官依据证明责任机制作出自己败诉的判决),从而决定是否进行诉讼,这种预测作用减少了行动的盲目性,提高了行动的实际效果,在某种程度上减少了一些“无谓的诉讼”〔46〕。证明责任的预测功能使人们能够对自己行为的后果形成合理的预期,而这种可预期性本身即意味着自由(通过这种预期自由选择是否进行诉讼)与效率(不进行无谓诉讼从而避免诉讼成本的浪费)。在现代法治社会,法律能够证成其正当性的标准之一在于其可预测(预期)性,法律的不可预测一方面意味着一些人能够以法律的名义对另一部分人进行专制,另一方面意味着主体因无法作出某种合理的预期而在实质上没有充分的选择自由。在这个意义上,我们进行的普法运动的意义不仅在于提高公民法律素质和权利意识,还在于对于法律正当性的证成。
  (四)证明责任倒置与效益
  证明责任倒置集中体现了一种高层次的效益功能——达到了公正与效率的完美结合。首先,证明责任倒置通过某种例外(相对于证明责任分配的一般原则而言)的证明责任分配设置了一种激励机制,即法律将风险分配给了能以最低成本避免风险的一方(这种公正标准已为法律经济学所证明和推崇,它是一种极为稳定的标准)。这种激励主要是一种对于损失预防的激励,正是这种激励机制激励承担证明责任的当事人尽合理的注意义务或者采取合理的预防措施以避免损失和损害的发生。这种将法律作为一种激励机制进行考虑的视角的意义不仅仅在于其思考前提的稳定性和现实性(经济人假设和博弈论的互动关系),更在于它隐含着一种深层的民法理念:虽然损害赔偿的目的在于填补受害人遭受的损害,但这种损害若能通过风险的预先合理分配而避免则应尽量避免。因为,一方面,从损失发生到受害人得到补偿要耗费大量成本(包括当事人的成本和法院的成本),而且即使如此,由于证据等其它因素也未必能完全得到补偿;另一方面,即使受害人的损失得到完全补偿也仍未达到一种理想的补偿,因为虽然通过损害赔偿能使个人的损失得到填补,但对整个社会而言,损失仍是存在的。其次,证明责任倒置实质是“对当事人收集与提供证据的资源配置不平等的部分补偿”〔47〕,是相对于证明责任的“正置”设置的例外情形,在这些情形中,“一方当事人被认为具有一种获取信息的特别条件。让较少有条件获取信息的当事人提供信息,既不经济,又不公平”〔48〕。它体现了法律对当事人由于形式化平等造成的利益极端失衡状态的矫正的努力和对形式与实质平等兼筹并顾的理想状态的追求。


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