第五，最高法院通过竞争选择知识的不完备性。虽然会有司法的知识竞争，但最高法院对事实的判断和知识的认识仍取决于它所处的地位和观察习惯。对于最高法院的法官来讲，在处理专业化的司法问题时，多数情况下并不是先理解后定义，而是先定义后理解。最高法院的法官对于事实争议的关注，特别是遇到疑难问题，当法官无法建构一种法律语词与物的对应关系时，其真正关注的并不是事实，而是法律概念或关键词，关注的是法律话语的正当性63，会用既有的法律/司法概念来裁剪事实。最高法院在处理司法问题时也仍会有成见，因为最高法院的法官们的时间和注意力有限,不愿费力注意那些还没有被视为理所当然的意见，成见系统一旦完全固定下来，其注意力就会受到支持这一系统的事实的吸引，对于和它相抵触的事实则会视而不见64。实际上，影响最高法院法官作出判断的因素还包括：“在更高层的司法人员中，传统的裁判资料并不可能解决案件，法官必须求助于他的价值观和直觉，偶尔也得诉诸于他的意识形态”，对法官的非法律影响包括性格气质、生活经历、道德原则、党派政治、宗教信仰或不信仰、学术思想以及公共知识分子作品的影响65。这些因素会把某些潜在的偏见进行标准化加工，然后再予以强化。实际上，这些因素在很大程度上决定了最高法院的法官应当了解什么以及如何作出裁判。
尽管如此，也许，最高法院还需要不断在审理案件过程中进行训练：
（一）运用各种解释方法(interpretive approaches)对法官来说非常重要，这些解释包括遵循先例、严格解释等，重要的是要通过司法分工，严格区分上诉审和初审法官解释法律的角色，形成自己的司法知识优势，发挥其规制经济的功能66。
（二）学会权衡的艺术。如果最高法院法官相信某个案件是真实的，他就总是能够发现一个用来说明事情的确如此的证据，因此，法官必须对各种不同信息进行比较。不仅如此，法庭要协调各方利益达成一项妥协，其观念是认为根本没有一项单一的、科学上是正确的答案，而只有一个“合理的区域(zone of reasonableness)”，在此一区域内必须运用到判断。“必须在背腹受敌、左右为难的情况下(between Scylla and Charybdis)，采取一条可行之道”67。
（三）有时候还要靠法官的直觉，尽管直觉经常有着特殊的准确性，但它们始终是高度隐秘的，而且几乎是无法言传的。
（四）但是，最高法院的法官不能有太多的想象力，它必须从经验出发来分析问题。我们知道，越是没有受过训练的头脑，就越是喜欢作出一种揣测：如果两件事情同时引起了注意，那就说明它们有着因果关系。而如果对一件事情产生了强烈憎恨，我们就很容易就会把它同我们所强烈憎恨或恐惧的绝大多数其他事情联系起来，也会认为它们之间有着因果关系。因此，最高法院的法官必须仔细审慎地分析案件的相关因素，考察其因果关系。
（五）应当对整个司法竞争市场当事人保持足够的警惕。最高法院规制经济的功能知识的形成，既要通过司法竞争借助于律师以及利益集团形成知识进行判断，同时要防止律师与利益集团的“异化”。“分利集团为了达到自身的目的，必然使用其院外游说手段来影响政府的政策，并用其组织手段来控制市场。这样做的结果，不仅会影响全社会活动的效率、经济的增长与排除新成员的进入，同时还会改变不同机构和各种活动在社会中的地位。院外游说活动增加了立法的复杂性并扩大了政府的活动范围”，“法律条文愈加精细，则处理法律事务所需的专家人数愈多；这类专家包括律师、会计师或处理与政府某一方面关系的顾问，等等。当这类专家地位的重要性增加到一定程度时，他们自身就很可能组成某种共谋或院外活动集团来维护法律的复杂性，反对加以简化或废止某项法律。”“法律愈复杂并不意味着漏洞愈少。事实上，当法律变得愈加复杂时，往往逃避其约束和被滥用的可能性反而愈大。”从而使法律的复杂性及其执行的成本愈来愈高68。因此，最高法院在借助于他人知识处理司法问题时，要警惕律师以及法学专家、经济学家背后所代表的利益69。
【注释】 1乔治·斯蒂格勒：《知识分子与市场》，何宝玉译，首都经济贸易大学出版社2001年版，第56页。
2代表性研究包括王亚新：《论民事、经济审判方式的改革》，《中国社会科学》1994年第1期；贺卫方：《对抗制与中国法官》，《法学研究》1995年第4期；苏力：《关于对抗制的几点法理学和法律社会学思考》，《法学研究》1995年第4期；张志铭：《审判方式改革再思考》，《法学研究》1995年第4期；贺卫方：《中国司法管理制度的两个问题》，《中国社会科学》1997年第6期；贺卫方：《司法改革中的上下级法院关系》，《法学》1998年第9期；张卫平：《论我国法院体制的非行政化－法院体制改革的一种基本思路》，《法商研究》2000年第3期；陈瑞华：《从“流水作业”走向“以裁判为中心”－对中国刑事司法改革的一种思考》，《法学》2000年第3期；苏力：《判决书的背后》，《法学研究》2001年第3期；苏力：《中国司法改革的逻辑研究－评最高法院的〈引咎辞职规定〉》，《战略与管理》2002年第1期；信春鹰：《中国需要什么样的司法权力？》，《环球法律评论》2002年第1期；傅郁林：《审级制度的建构原理－从民事程序视角的比较分析》，《中国社会科学》2002年第4期；傅郁林：《繁简分流与程序保障》，《法学研究》2003年第1期；苏力：《司法解释、公共政策和最高法院－从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》，《法学》2003年第8期；苏力：《法官遴选制度考察》，《法学》2004年第3期。
3参见Alexander M. Bickel, The least dangerous branch: The Supreme Court at the Bar of Politics. Indianapolis: Bobbs-Merrill Educational Publishing, 1962.；凯斯·桑思坦：《司法极简主义》，商千仪、高忠义译，商周出版2001年版。
4比如，苏力曾批评最高法院在奸淫幼女的问题上过于迷信
刑法的犯罪构成理论。参见苏力《司法解释、公共政策和最高法院－从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》，《法学》2003年第8期
