5这里需要注意，最高法院法官自己创造知识的能力与最高法院法官超越法律规定制定司法解释的能力是有区别的。后者虽然大胆，但仍有可能是在既有法律理论框架下进行的，而未必是一种独立创造司法知识的行为。因此，在这个意义上，最高法院法官仍有可能缺少对既有理论的批判能力，依附于现有的法律理论。
6苏力：《送法下乡－中国基层司法制度研究》，中国政法大学2000年版，第八章“基层法官司法知识的开示”。
7卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第54页。
8作为一种社会思潮，民粹主义的基本含义是它的极端平民化的倾向，即极端强调平民群众的价值和理想，把平民化和大众化作为所有政治运动和政治制度合法性的最终来源，以此来评判社会历史的发展。参见俞可平：《现代化进程中的民粹主义》，《战略与管理》1997年第1期
9卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第88页。
10不过，虽然没有制度化的司法知识生产分工体制，最高法院实际上也不可能完全垄断司法知识的生产。由于地方法院也保有自己的权力，因此也不可能完全让渡这种权力。比如，现在有关请示问题。下级法院请示上级法院有书面请示和电话请示。书面请示一般要经过审判委员会讨论通过才行，而电话请示与否也要看下级法院和上级法院的关系而言，如果私人关系一般也很少进行电话请示。通过这样的形式，下级法院/高级法院保有了自己的权力范围。
11从非正式制度来看，地方法院往往邀请最高法院的法官下去讲课，解释有关司法解释出台的背景并答疑。地方法院往往要进行录音并制成文件，作为审判案件的参考。此外，大量的请示批准也表明最高法院的司法知识垄断特征。
12最高人民法院研究室民事处处长曹守晔语，参见《证券民事赔偿暂不受理》，《财经》2001年10月20日出版。
13苏力：《司法解释、公共政策和最高法院－从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》，《法学》2003年第8期。
14另一种观点认为三权分立（分离）是理性设计的结果，参见孟德斯鸠《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1961年版，上册。
15郑天翔：《最高人民法院工作报告－1986年4月8日在六届全国人大四次会议上》。
16哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第20页。
17卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第16页。
18韩延斌：《
关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，《法律适用》2003年第6期。
19格尔哈德·恩格尔：《知识的狂妄－哈耶克与卡尔·波普尔的批判理性主义》，帕普克主编：《知识、自由与秩序－哈耶克思想论集》，黄冰源等译，中国社会科学出版社2001年版。
20乔治·斯蒂格勒：《知识分子与市场》，何宝玉译，首都经济贸易大学出版社2001年版，第114页。
21柯武刚、史漫飞：《制度经济学 社会秩序和公共政策》，商务印书馆2001年版，第64-65页。
22柯武刚、史漫飞：《制度经济学 社会秩序和公共政策》，商务印书馆2001年版，第60页。
23柯武刚、史漫飞：《制度经济学 社会秩序和公共政策》，商务印书馆2001年版，第56页。
24波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学2002年版，第259-260页。
25在我看来，当下的司法竞争市场不仅包括最高法院审判活动市场还包括司法解释活动市场，尽管最高法院的司法解释还被认为是一种立法活动。
26《
保险法司法解释争辩始末》，《21世纪经济报道》2003年12月17日。
27有关权力精英的理论，可参见C. Wright Mills, The Power Elite. New York: Oxford University Press, 1956.
28Joel B. Grossman, Richard S. Wells, Constitutional Law and Judicial Policy Making. New York: Longman Inc., 1988, p66.
29美国宪法第一修正案赋予了利益集团的政治言论自由，使得利益集团政治游说活动合法化。
30彼得·G·伦斯特洛姆：《美国法律词典》，贺卫方等译，法律出版社1998年版，第277页。
31与英美国家法官就是法学家不同，中国的法官包括最高法院法官与法学家仍是两个相对独立的利益群体，法学家通过培训法官等途径获得了居于其上的知识支配地位和优越感，法学家与法官缺少一种制度化的法律职业共同体沟通途径。尽管作为法律人，他们有“从工作中养成了按部就班的习惯，喜欢讲究规范，对观念之间的有联系有一种本能的爱好”，参见托克维尔：《论美国的民主》上册，董果良译，商务印书馆1988年版，第303-308页。
32参见梁慧星《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版；以及梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版。
33在“TMT商标案”中，最高法院创设了新的权利，认定案件双方当事人形成了事实上的商标权财产信托法律关系，而此时《
中华人民共和国信托法》尚未出台。该案的判决不仅被认为会导致数亿国有资产的流失，而且还被认为是公然的“司法造法”行为。参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2000年第4期。
34在“中福实业担保案”最高法院对立法做了扩大解释，将原先《
公司法》第
60条第3款对董事、经理个人行为的限制，扩大解释为对公司行为的限制，从而否认担保合同无效，否认公司的担保权利。该案被认为会影响到中国整个银行业至少2700亿信贷资产的安全。参见曹士兵《公司为其股东提供担保的法律效力分析－从法律适用到利益衡量》，《中国民商审判》（2002年第1卷），法律出版社2002年版。
35梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第153-182页，第186页。
