事实上,能对集中的国家权力模式构成威胁的,就是“挟司法权以令天下”。
一旦高度集权无法维持,国家权力事实上开始分割,那么维系统一秩序的最高权威,就势必从行政权向着司法权转移。这一点正是英美法治道路的核心。因此执政党内部绝不可能容许一个首席大法官的存在,即使是总书记亲任大法官。一旦在政治局常委中形成某种裁判权的分殊,司法权的最高属性就会对政治局的“民主集中”模式构成挑战。进一步造就权力的分立。因此中央不是不知道司法权的厉害,而是不愿意突出司法权,不愿意承认和加剧最高权威和政治合法性将从行政权向着司法权转移这一局面。
从这样的角度看地方对司法的“绑架”,就具有了某些正面的推动价值。目前的问题是,在一场政治权威的缓慢转型和争夺中,中枢权力最大的失误,就是居然被地方政府抢先突出了司法权,被地方抢先找到和氏璧,抢先接走失散的王孙,抢走扯起司法独立的大旗。从而把这一隐性的制度变迁以中央与地方的冲突形式,尖锐的彰显了出来。结果可能逼着中央政府不得不想法把这个制高点抢回来。不然高高在上的中央,就和那些具体案件的当事人一样,成为司法不独立的受害者。
第二个问题,是君王拿什么去和贵族争夺统一的司法权。法官独立意味着裁判权不仅独立在各种国家权力之中,而且独立在中央与地方之间。唯一的办法还是英国的办法,就是尊奉先例的普通法制度。用判例来形成全国统一的司法标准,就英国和美国的经验而言,我们可以说所谓国家的统一,就是判例的统一。上个世纪欧洲战乱之后,这一点也被普遍接受。法国、德国都意识到
宪法判例的积累是多么重要。既能维系国家的神圣统一,又没有以行政集权维系统一给国家和个人带来的那些风险。
而判例、程序和陪审团,也是司法能够抗拒地方势力干扰的三种最重要的司法技术力量。
第三个也是最严重的问题,是司法权的合法性渊源面临危机。今天中国社会最深重的危机,其实是裁判权的信任危机。起初,民众把司法腐败归因为司法不独立,暗自隐藏了对司法权的同情。但随着司法腐败的一次次反复,最根本的一种制度信用濒临破产。人们对司法权几乎丧失了信心,未来的最大困境已不是司法不独立,而是司法的信用与声望已经跌停。民众的预期和法律人的预期出现了分歧,人们不再问“什么时候司法才能独立”,而是问“这样的司法还敢独立、凭什么独立”?因此,法院一边面对当地政府的推拉,一边面对愤懑的人群。开始意识到“司法独立”的诉求已被迫退居二线,首要的问题是要为司法权的合法性辩护,让司法权重获民众的谅解。
正是在这样的思路下,最高法院前些年司法改革中的精英化立场,迅速受到质疑,被迫向着“人民司法”的民粹倾向靠拢。去年全国人大出台完善“人民陪审员”制度的立法,并将在2005年5月1日正式施行。最近,各地法院轰轰烈烈地推选、培训人民陪审员,实在掀起了一场“人民司法”的宏大路演。