下面,辩护人将对上述部分辩护意见进行具体阐述:
一、关于非法经营罪
辩护人归纳补充其他七位辩护人关于蔡卓华等三人非法经营罪不能成立的论述,提出以下4个方面的辩护意见。
1、“非法经营罪”是一种典型的“空白罪状”。其实质是授权政府制定罪与非罪的界限。对这一罪名的扩大适用必须慎之又慎。
从
宪法、宪政和公民权利的角度审视
刑法,是近期以来受到刑法学界、法学界和司法界关注的一个焦点。
刑法上对具有社会危害性的公民行为进行衡量和刑事制裁,必须具备起码的
宪法和民法的视野。因为我国尚不实行判例法制度,根据
刑法条文对犯罪嫌疑人的具体行为进行认定时,具有较大的自由裁量的空间。这一弹性空间既受到案件事实和证据的影响,也受到控审人员观念力量的重大影响。尤其是在目前,对公民
宪法权利和财产权利的保护正处在一个急剧变动、调整和落实的时期。如果从事刑事控审的司法人员缺乏对公民的财产权和一系列
宪法权利的深刻理解,就可能以观念“诛心”,在自由裁量上粗暴地侵犯公民的民事和政治权利。
以往,“非法经营罪”受到的第一重诟病,主要是因为其外延不清晰,从而可能导致沦为滥用刑罚的“口袋罪”。只要外延不清晰,事实上就违反了“罪刑法定”的原则。这一指责主要指向
刑法第
二百二十五条第三项的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之规定。
但目前的“非法经营罪”还具有另一重更严重的弊端,不但违反“罪刑法定”的
刑法原则,更违反了
宪法原则和基本的法治精神。即它是一项所谓的“行政罪”。“违反国家规定”的含义在《
刑法》第
96条有明确的界定,即“非法经营”之“法”,不是单指全国人大及其常委委员会的立法,而且包括了“行政法规”。这就意味着在“非法经营罪”的罪名下,罪与非罪的界限事实上是由国务院来决定的。“罪刑法定”之法,是单指
刑法。但在“非法经营罪”下,政府颁布、修改或废止一项行政法规,就可以决定一种经营行为到底是否构成犯罪。在这里,
刑法给出了一个针对公民的“空白罪状”,
刑法放弃了“罪刑法定”这一保护公民免受行政权力之迫害的根本原则,预先授权政府可以随时制定或改变罪与非罪的标准。而且在目前的刑事诉讼制度下,假设国务院通过了一部明显的恶法,法官也无权对行政法规的合法性进行审查,于是只能根据政府的意志把公民绳之以“法”。