法律家的技能与伦理-法搜-中国法律信息搜索网

　　这里的"情"指情感,是与逻辑相对的概念,不是指道德意义上的"情理"。我国有两句相互矛盾的俗话叫"法本原情"和"法不容情",它们显然是法与情〔41〕之间复杂关系的写照。由于法律与道德及宗教所具有的性质与作用上的某些共性,决定了法律思维与道德(宗教)思维也有许多相同或相似之处。所以在法庭上人们(甚至律师与法官)不得不考虑某些情感评判。法律思维在这个问题上难以确立一个绝对化的基本原则,是法不容情还是法本原情,中国古代法基本上是法本原情的。〔42〕正是因为法律与道德在中国的过于密切的结合,才出现法律的非形式化、非自治化,进而法律事业落后。
　　虽然法律思维并不绝对排斥情感因素,但它与道德思维、宗教思维的情感倾向有着严格的界限。道德思维是一种以善恶评价为中心的思维活动,而法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动,因此法律思维首先是服从规则而不是首先听从情感。法律家也拥有情感并捍卫情感,但是都需要在法律规则的范围内,在法律术语的承载下来谨慎地斟酌涉及情感的问题。事实上西方法律家的技术理性中并非完全排斥情感因素,鲍西亚在威尼斯的法律规则之中运用严格的逻辑推理说服夏洛克(在多数人在情感上都会憎恨他并希望他败诉)放弃诉讼请求,〔43〕兼顾了逻辑与情感。但是如果让包拯或海瑞来审理此案,他们或许只考虑这样的道德家式的推论:安东尼奥是君子,夏洛克是小人;情理决不容忍小人得逞,所以,应当判君子安东尼奥胜诉。尽管结果相同,然而案件解决过程中几乎没有法律的影子。
　　法律家的专业逻辑与大众的生活逻辑之不同,还在于思维中的情感因素的份量。之所以需要程序,就是为了克服管理与决定的人情化。在中国法院向媒体公开庭审全过程这一现象的背后,可能隐藏着另一个问题,这就是"如何确保对话性论证的环境不被情绪化、防止舆论压力左右法官的推理和心证"?〔44〕
　　第四,只追求程序中的真,不同于科学中的求真。法律意义上的真实或真相其实只是程序意义上和程序范围内的,这意思是说,法律上的真实与真相并不是现实中的真实和真相。在生活中,大众总是希望看清真相,这与科学家探索真理是相同的。老百姓思维与科学家思维是在求真上是一致的。现实中的真与程序上的真可能会是重叠的,即程序上的真等于现实中的真,比如程序中的大量证据最终证明了一个事实真相。但是大量的法律问题,程序中的真与现实中的真会存在距离,或者说是不吻合的。"在具体操作上,法律家与其说是所追求绝对的真实,勿宁说是根据由符合程序要件的当事人的主张和举证而''重构的事实''做出决断"。〔45〕
　　第五,判断结论总是非此即彼,不同于政治思维的"权衡"特点。从律师角度来看,他的职业具有竞争性并且是具有对抗性的竞争。〔46〕法官的判决总是会伤害一方而有利于另一方,医生一般不会以牺牲他人来帮助另一人。〔47〕因此程序中或多或少产生对抗性。诉讼的性质要求一方胜诉,另一方败诉,"权利义务对半承担的说法在社会上十分自然,但在法庭上却是纯粹荒谬的理论",因此它"有时还使得公平也似乎受法律游戏规则的摆布"。〔48〕这是因为法律必须对许多不允许妥协的问题作出决定。正如所罗门王在两个自称某婴儿为自己所生的妇女之间所做的判决一样,〔49〕无可妥协,只能断然决定。英国法学家韦德对此曾有过名言:"司法判决是依法作出的,行政决定是依政策作出的。法院尽力从法律规则和原则中找出正确的答案。行政官根据公共利益找出最有利、最理想的答案。……法官与行政官的思维方式是完全不同的,法官的方法是客观的,遵守着他的法律观念;行政官的方法是经验式的,是权宜之计。"季卫东教授也曾谈到法律家与行政官在权衡与妥协方面的区别,他说,"多数法律家不能容忍非公开的政治交易和无原则的妥协,对行政机关的因事制宜的变通裁量也保持高度警惕。这样的态度有时的确难免有墨守成规之讥,在日新月异的当今社会中临机应变也的确很重要,但是,既然行政官僚管理国计民生的权限已经扩张到无所不在的程度,防止职权滥用就成了一个国家长治久安的关键;为此,足以与行政裁量相抗衡的法制尊严绝对不能动摇。"〔50〕
　　在许多场合,妥协是可能的,但是损失也是严重的---这就是"使法律规定所具有的确定性毁于一旦","法律无法以一种完美无缺的公平方法来适用于一切情况"。〔51〕法律家的结论总是非此即彼、黑白分明的。这尽管在现代社会条件下可能会出现某些局部性的变化,但不会从根本上改变这一特征。
　　四、法律职业的非道德性问题
　　西方早有学者著文把律师的职业化等同于律师的非道德性。〔52〕至少,法律家所遵循的伦理与大众所崇尚的伦理是有所区别的,法律家对待道德问题的方式也是有其独特之处的。善于关注道德问题的法理学家朗.Ｌ.富勒曾就律师的职业道德谈到这样一个问题:在一件刑事案件中,律师替一个他明知有罪的人辩护是完全妥当的。非但如此,而且律师还可以收取费用,他可以出庭替一个他明知有罪的人辩护并接受酬劳而不感到良心的谴责。富勒说:"假如被告所请的每一位律师都因为他看上去有罪而拒绝接受办理该案件,那么被告就犹如在法庭之外被判有罪,因而得不着法律所赋给他的受到正式审判的权利……假如他因为认为一个诉讼委托人有罪而拒绝替他辩护,那末他便错误地侵占了法官和陪审员的职权。"〔53〕
　　尽管富勒讲这番话后他自己也并不认为这会让圈外人士心悦诚服,但作为法律家都会相信律师替这样一位委托人辩护是完全符合职业伦理的。西方有学者提出这样的问题:是不是说律师拥有一种与其他人的道德规范不仅不同而且有时是相冲突的道德规范呢?〔54〕这一问题涉及法律家的职业伦理。
　　"我们所知道的各种法律(也就是公开宣布并执行的规范)的历史在很大程度上就是各种法律工作日益专门化的历史"。〔55〕法的发展是按照法律自治化方向进行的,它带来的一个结果则是法律活动的进一步的专业化,因而也就造就了专业化的法律家,进而也就出现了法律职业的专门逻辑,即法律家的"技术理性"。