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面向新世纪的行政法(上)

  从管制的方向、重点和语言来分析这些变化,我们应该简单地描述最近管制改革的四个例子以及它们对行政法的影响:(1)将公共职能一揽子授予私人部门;(2)联邦对州和私人部门的责任的减少;(3)为执行目的保留政府责任,但用于执行这些政府计划的程序和结构被私人化;(4)设计用以制定更一致、更利于执行的规章的新的程序性方法。
  (一)将公共职能授予私人部门
  一些人可能会对我将公私权力的融合归纳为行政法的一个新内容提出异议,指出规章由于颁布它的程序而总是包括公私的混合。如果一个规范在酝酿中,管理对象被要求提出意见。如果判决尚未作出,在进行过程中私人与政府之间明显有一个给予和接受的关系。更多的非正式合同也一直是行政过程的一部分,特别是如果事态涉及机构尚无法定夺的未来行动方向。
  然而,这样的合同通常包括这样一种关系:政府被置于一个中间的决策者的地位,而管理对象作为程序的相对一方。在规章制定程序中,参与对所有有兴趣的各方都是公开的,而且有一种赞成将所有与机构的交流都记录在案的强烈倾向。
  但是,最近州和联邦的改革寻求用不同的方法将私人部门包括进来。一种途径是将通常认为是公的权力和职能授予私人部门;在没有全面授权时,一个相关的途径是将通常由机构行使的这些职能的重要部分用分合同形式授予私人部门。另一种途径是不仅将私人部门包括在这种新的伙伴关系中,还谋求州和地方政府的合作和参与。下面简单地探讨一下两个实例:私人监狱和福利改革。
  例一:私人监狱
  司法部在1996年的预算报告中,要求拨款31.8亿美元来建设3个新的联邦监狱和资助7个新监狱的活动,其中5个监狱将私有化。“遵循重新创设政府的方法,该请求建议在合适时更多地利用私人公司来管理联邦犯人。这就通过合同将几个目前正在建设的联邦监狱的管理和运作交给私人,扩大了私营部门在联邦对罪犯的教育中的作用。未来的大部分审判前拘押、小规模的和低安全的联邦监狱都将由私营部门管理。”
  将监狱交由私营部门管理不同于放松对航空的管理或解除对气或油的出厂价格的控制。航空工业和石油、气一样都是私有工业,有大量的竞争者,市场可以在所有这些领域的价格设定中发挥作用。但监狱,至少在现代,一般认为是一种公共职能。这不意味着与管理监狱相联系的“服务”不能由私人企业提供,但供给监狱的整个职责一直被广泛认为是一项政府职能。这项职能的私有化的含义不同于对油、气等工业放开管制的含义。当后一种放开管制发生时,公法程序不再适用于市场竞争者如何确定价格,这有反垄断法通常就够了。但当对监狱的职责被授予私营部门时,重要的宪法性问题就产生了:政府能委托这些职责吗?如果能,在私人监狱中的犯人的宪法权利应该如何?法


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