自罗马法确立“不告不理”的司法原则以来，这一原则一直是法院树立独立、公正形象所应当遵守的基本准则。然而，在这几千年的法律史演进过程中，我们必须看到的一个事实是法院的功能发生或者正在发生巨大的变化。（注释6） 法院在行政诉讼中如何行使司法审查权与诉讼功能、目的之间存在着密切的关系。因为，现代行政诉讼本质上是国家机关之间的一种权力制约机制，其权力制约是通过行政相对人起诉发动了一个诉讼程序来实现的。基于这样的法治理念，法院的司法审查权在行政诉讼中凸现其能动性也是现代行政诉讼制度的题中应有之义。
但是，法院在行政诉讼中的司法能动性决不是一种随心所欲的恣意。司法审查的行走路线不能偏离原告的诉讼请求太远，或者完全将原告搁置一边而独辟路径，它最终给出的诉讼结果必须充分顾及原告的诉讼请求。因此，法院独立的但不是随意的行政诉讼判决类别的选择权必须受到尊重与保障。
（三）行政行为违法的效果：撤销、确认抑或其他？
行政行为不具备合法要件则构成违法。然而在进入行政诉讼之后，行政行为违法产生的效果应当如何处理？这是一个重要的行政法学理论问题。我以为，行政行为违法可视情况分为三种情况：一是行政行为严重违法，识别标准为“重大且明显瑕疵”。这是大陆法系国家行政法普遍采用的标准。为了更加便利于司法实践，对于行政行为严重违法的情形宜采用成文立法列举，可称为立法标准。对于行政行为严重违法的司法救济可以是确认无效，其效果自始无效。二是行政行为一般违法，由法官根据案件事实和法律规定加以认定，故可称之为司法标准。在行政诉讼中，法院对行政行为一般违法的司法救济可以是撤销，其效果消失于撤销之日，或者确认违法，但其效果仍然存在。三是行政行为轻微违法，也由法官根据案件事实和法律规定加以认定。在行政诉讼中，法院对行政行为轻微违法的司法救济可以是补正，即在维持被诉行政行为或者驳回原告诉讼请求的前提下，要求行政机关对有轻微违法瑕疵的行政行为进行补正自愈。（注释7）
然而，对于行政行为一般违法是适用撤销还是确认违法，则取决于法院的司法能动性，原告的诉讼请求与法院将要给出的司法判决别类之间已经没有任何必然的联系了。当原告的诉讼请求不能牵制司法审查权的时候，一个行之有效的办法是要求法院对其司法能动性的结果作出书面的理由说明。
二、利益衡量方法的导入
当一个被诉的行政行为经过审查认定违法时，法院究竟应给出何种判决？《
最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（以下简称
《若干解释》）第
58条规定：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”这一条规定是在原有的撤销判决之外创设了行政诉讼确认违法判决适用的一种特殊情形。（注释8） “国家利益或者公共利益”以及“重大损失”本身是一个并不确定的概念，因此，利益衡量作为一种法学方法论的引入与展开，可能有助于这一判决的适用。
（一）利益衡量：作为一种法学方法论
利益衡量作为一种法解释方法论源于德国的自由法学。“在德国，自由法学运动，一方面，从科学的认识论出发建立了法社会学，另一方面，在解释方法论上产生了利益法学” （注释9） 。日本受德国法的影响，虽然在二次世界大战之前就出现了根据法的目的对法律规范作比较“自由”解释的倾向，但利益衡量作为一种法解释方法论，则出现于上个世纪60年代，其主要代表人物是加藤一郎和星野英一两位教授。从加藤一郎教授的学术背景看，他的利益衡量论显然受到了美国现实主义法学的重大影响。（注释10）
