如上所说,利益衡量无论是作为一种法解释的方法论还是一种法学理论,其背后的法理渊源是自由法学和现实主义法学。这两种法学理论虽然来自不同的法系,但把概念法学作为它们共同攻击的对象却有着基本一致的立场。概念法学在指导司法实践时,强调形式逻辑在适用法律中的重要作用,将具体案件中进行利益衡量的可能性从法官判案过程中完全排除。它否定司法权的能动性。“概念主义法理学是从这样一个假设出发的,即实在法律制度是‘无缺陷’的,以及通过适当的逻辑分析,便能从现存的实在法制度中得出正确的判决。(注释11)” 然而这样的认识对于自由法学和现实主义法学来说是不可能接受的。以耶林“目的法学”而引发的自由法学运动坚持认为,成文法存在着不可克服的漏洞,法官不能仅凭逻辑推理适用法律,他应当在法目的的支配下,从成文中发现处理案件的一般规则,从而使案件处理的结果符合社会发展的需要。“自由法学家并不想解除法官忠实于成文法的一般义务。然而,当实在法不清楚或不明确的时候,或者当当代立法者不可能按法律的要求审判案件的时候,那么法官就应当根据占支配地位的正义观念来审判该案件。如果连这些正义观念也无法确定,法官就应当根据其个人主观的法律意识来判决。” (注释12) 自20世纪20年代末30年代初在美国出现的现实主义法学在很大程度上也是为回应社会发展新的需求。美国现实主义法学的先驱霍姆斯提出两个关于法律的著名概念,一个是“法律的生命不是逻辑而是经验。”另一个是“法律就是对法院事实上将作什么的预测。”对于现实主义法学家来说,前一个论断是对概念论或形式主义法学的批判,后一论断更是被为是现实主义法学对法律概念的表达。(注释13)
因此,从利益衡量的理论渊源看,作为一种法解释的方法论运用于司法实践过程,必须充分考虑与案件处理结果有关的各种利益,通过对成文法的“自由”解释,演绎出可以平衡各种利益的一般规则。
(二)利益衡量内涵之解释
立法是立法者为社会秩序创设基本规则。因社会秩序以利益为基础,所以立法创设的规则实质上是一种利益分配的方案。任何纠纷的起因均是立法确定的利益分配方案受到了利益关系人的挑战。在处理利益纠纷过程中,法官借助利益衡量的方法,“乃在发现立法者对各种问题或利害冲突,表现在法律秩序内,由法律秩序可观察而得之立法者的价值判断。” (注释14) 利益衡量之内涵可作如下解释:
1.利益衡量的主体是法官。利益衡量是学者们因不满概念法学而创造出来的一种法解释的方法,是为法院处理案件的结果如何更好地回应社会需求所开出的一个处方。它是法社会学的一种方法,它不承认制定法在逻辑上能够获得自足,它更关注的是法律适用后的社会实际效果,而不是单纯地追求法律规定与案件事实的简单相切。正如有学者所说:“利益衡量方法将法官上升为社会公共利益和个人利益冲突的协调者和仲裁者。法官通过利益衡量,判断何者利益更为重要,最大可能地增进社会的整体利益。” (注释15) 因此,利益衡量本质上是法官判案过程中的一种思考方法。
当然,利益衡量将纠纷处理的最终决定权释放给法官,虽然法官作出的价值判断形式上可能附加了形形色色的理由,但这些理由的取舍与法官个人的好恶关系是极为密切的。本来法律规范的作用之一是排除人的恣意,以保障规范的客观性,但是利益衡量却容忍了法官的自由裁量。因此,在承认法官具有人自身难以克服之弱点的前提下,通过强化裁判说明理由等制度化了外力,可以驱使法官作出公正的判决。
2.利益衡量是法官处理具体案件的一种方法。立法提供解决纠纷的规则都是建立在预设纠纷的基础上,是抽象意义上的利益冲突。对法官来说只有在处理具体纠纷中,利益衡量才具有它应有的意义;没有具体纠纷发生并由当事人呈到法官面前,法官就无法感受到已经引起争议的利益冲突。“利益衡量方法,实际上是先有结论后找法律条文根据,以便使结论正当化或合理化,追求的是让法律条文为结论服务而不是从法律条文中引出结论。法院的最后判决依据的不是法律条文,而是利益衡量的初步结论加找到的经过解释的法律条文。” (注释16) 离开了具体案件,利益衡量对于法官来说确实是英雄无用武之地。
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