甚至这个管辖选择的方案会更为复杂,当事人会把二审法院的因素纳入进来,统—筹划。例如,为了避开某些不利于自己的因素,有时—方当事人会在一审有意不提出某些可能有争议的证据,而在二审提出这类证据,规避对这类问题的复审,从而获得有利于自己的终审判决。尽管依照法律,另一方当事人可能对这样的终审判决提出其他动议,但是如果这—判决不是非常明显的不公平,那么考虑到进一步诉讼的成本,另—方当事人大多不得不采取一种息事宁人的态度接受这种看似公平的终审判决。
第三,当事人的这种管辖选择的考量和斟酌本来可能带来一种司法的竞争,为当事人提供更多的制度选项,从原则上看来,未必是不利的,而且这也是一种司法的技术和知识的创造。但是,若是从中国目前司法的状况来看,这种现象并不利于司法公正。事实上,当事人往往会通过律师同特定法院的一些法官甚或整个法院拉关系,以建立一种默契。而律师也会把更多的精力放在同法官和法院建立并保持“良好的关系”上,注重积累有关关系网的“地方性知识”,而不是其他更为有用的对社会更有益的更具普遍性的法律专业知识。这种状况不但会加剧地方保护主义的审判,而且一定会导致行贿受贿或变相的行贿受贿。
如果从制度逻辑上来分析,级别管辖——至少在中国——也更容易导致腐败。首先诉讼的请求额越大,当事人各方就越是有动力采取—切合法的、边际的和虽然违法但很难查处的手段同法官预先建立各种对己方有利的关系,以保证未来一旦发生纠纷法院的判决对自己更为有利或更少不利。由于法院系统的结构成金字塔形,基层法院的数量众多,潜在的案件各方当事人事实上不大可能同数量巨大的基层法院法官都建立起稳定的可依赖的关系;既然越向上法院的数量越少,法官的数量也越少,只要有利可图,潜在的案件当事人就越有可能先搞定上级法院或上级法院的法官。例如,一位在江苏、上海和浙江三地做生意的商人,为了保证他未来的官司不输或少输,他只需“结识”这三省市的高级法院以及最高人民法院的比方说各10位总共40位的法官,并保证他的未来案件由其中某一高级人民法院审理;但是,设定所有案件都是由基层人民法院一审管辖,那么如果他要获得如上确定的概率,他就必须“结识”这三省市的各基层人民法院和各中级人民法院总共约2000位法官(假定三省市有大约180个基层人民法院,20个中级人民法院),后者显然要难得多。即使可能,也会因“无效”投入太大而不划算,他自己就会放弃这样的“投资”,转而寻找其他价格更低廉的诉讼风险反保护措施。因此,这样分析起来,民商事案件的级别管辖其实更有可能促使司法不公甚至司法腐败,而不是如同人民一般想象的那样,更可能减少司法不公或腐败。统一的初审管辖才更可能防止司法不公。
第四,级别管辖使得基层法院法官的专业素养难以提升。为什么?大家注意,法律这个专业并不是你读几本书就可以处理案件的,你读完书以后一定要去实践,审理几个案件之后才可能掌握一些基本的审理方式。可是,现在许多重大的经济案件,一般来说关系比较复杂,商业纠纷比较大,涉及的各方利益比较广,因此这些案件都由高级法院或者中级法院来审理,基层法院的法官基本上很难有机会审理现代的商业案件。没有这样的机会,哪怕你在基层法院待上十年,你的专业技术不会进步,你只能审理那些“因为感情破裂,(笑)应当判决……”等一些简单的民事纠纷。票据、公司、股票上市问题这类的案件不可能让你去审理,长期不审理复杂的案件,专业知识是很难得到提高的。一个法学院的毕业生也会感觉到这些问题,我人大法学院、北大法学院的毕业生毕业以后为什么要到基层法院呢?!就算我有一颗红心,愿为中国的法治事业服务,不计报酬,但是起码我要学有所长啊,基础法院不会有证券、金融法、票据等等这些案件,我所学的东西都用不上,我为什么要到基础法院去呢?所以,这样就导致基层法院法官的素质比较低,越是低越有理由不让你管辖,因为你素质低嘛!(笑)这样就造成恶性循环,这样就可以简缩你的司法管辖权,把那些利益丰厚的、诉讼费很多的案件都收到中级法院、高级法院以及最高法院来审理。
一方面,我们要改善基层法院的待遇,要提高基层法院法官的素质。怎么去改善?办班吧,专升本,培养法律硕士。法学院也很高兴啊,我们就安排进修、培养法律硕士等等这样一些方式,同时也可以收费,法学院也就参加了这样的“合谋”。一个制度的东西很多时候都是不经意当中造成的,你一定要知道这个制度之间是互相牵合的,并不是用心好就能够做好事情,很多时候都是大家合起来做了一件坏事,其实大家的用心都是好的,但结果合起来却做了一件坏事。
另一方面,在市场经济条件下,现代人选择职业都受到利益的驱使。级别管辖限制了两种可能的利益:知识兴趣和物质收益。第一,现代中国法学院毕业生往往更擅长法律问题的处理,并且学习了许多关于民商经济法律方面的知识,但是由于级别管辖,基层法院基本没有审理这方面案件的可能,因此法学院毕业生在法学院学习的现代工商社会之法律知识在基层法院就成了“屠龙之术”或者被束之高阁。面对这一状况,法学院毕业生就失去了进入基层法院的知识兴趣。第二,由于诉讼费返还实际上是各级法院的主要财政来源,而民商、经济案件的诉讼费是根据民商事案件的争议额收取的,级别管辖限制了基层法院的诉讼费收入,因此基层法院的经费往往严重不足,招不来和养不起法学院的优秀毕业生。这样一来,基层法院法官的专业素质提高很慢。而这也同时为固化级别管辖和法院系统的行政化管理增加了另一种正当化的理由。
因此,中国要改变基层法院法官的素质,不说人大法学院、清华法学院、北大法学院的毕业生进入基层法院,至少各省重点大学的法律系的毕业生能够进入基层法院。但是,凭什么让其进入基层法院呢?一,一定要让他学有所用,必须让他能够审理案件。二,一定要让他能够有经济上的收入。这样我们也可以看到,级别管辖实际上导致了中国法院、特别是基层法院的生态很难改变:中国基层法院法官的专业素质提升很慢,但是中级法院、高级法院的法官却基本上都是大学生毕业、研究生毕业,甚至在北京地区博士生都很难进法院了。
三、上诉功能的历史变迁——一个猜测
我这样讲了以后,大家可能觉得级别管辖对中国社会的发展是没有好处的。那为什么中国历史上会形成这种级别管辖,甚至在很多国家都曾经有过级别管辖呢?某种东西长期存在一定有它长期存在的理由,我们废除一个制度的时候一定要审视它曾经在历史上发挥的作用,以及它今天是不是还有作用。千万不要因为我前面讲了级别管辖很糟糕,没有上诉法院很糟糕,因此我们就赶快将其废除。我们一定要回过头来看,既然是那么糟糕的话,为什么它在历史上会长期存在,为什么很多国家也都有过这样的制度?
从历史上看,中国不但—直没有严格意义上的法律审,而且—直是更关注事实问题、坚持级别管辖的。比如明朝的时候朱元璋就规定,“洪武初决狱,笞50者县决之,杖80州决之”,以后还规定了某些案件一定归中央来决定;还比如清代的杨乃武与小白菜案件,从初审到“京控”,以及再审,都仅仅关注事实问题。这种制度的长期存在难道仅仅是一个错误?历史上的级别管辖有没有正当性?如果有,其正当性又何在? 与此相关的是,尽管法德等国已经有了法律审,但是在某些案件当中仍然保留了级别管辖,它的正当性又何在?
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